PETR ČECH

odborný asistent na Právnické fakultě UK v Praze

Právní řády většiny členských států takový postup nepřipouštějí, nebo jej alespoň znesnadňují požadavkem, aby byla fúzující společnost, leží-li sídlo nástupnické společnosti v zahraničí, ve státě dosavadního sídla likvidována. Na nepřekonatelné právní překážky tak např. narážejí také tuzemské společnosti, zamýšlejí-li provést fúzi s jinou společností z téhož koncernu sídlící byť jen na Slovensku. Tento stav by měl skončit nejpozději 15. prosince 2007, kdy uplyne lhůta pro transpozici směrnice do národních právních řádů, spíše však dříve, neboť Evropský soudní dvůr jej v závěru roku 2005 prohlásil za odporující primárnímu evropskému právu (viz dále).

Pojem přeshraniční fúze a kontext její úpravy

Přeshraniční fúzí se obecně rozumí splynutí či sloučení dvou nebo více obchodních společností, kdy alespoň dvě zúčastněné společnosti podléhají právu různých států. Vedle tradičních synergických a restrukturalizačních efektů, běžných u národních fúzí, otevírá přeshraniční fúze možnost změny osobního statutu fúzujících společností (právního řádu aplikovatelného na jejich vnitřní poměry), resp. jejich právních nástupců. Splyne-li např. česká akciová společnost se slovenskou, vznikne nová akciová společnost, jejíž sídlo může ležet např. ve Velké Británii. Dosavadní zúčastněné společnosti přestanou existovat a do jejich právního postavení v plném rozsahu vstoupí nový subjekt – společnost, která je anglickým státním příslušníkem a podléhá anglickému právu společností. Tím přeshraniční fúze ulehčují mobilitu společností v rámci ES a utvářejí jednu z klíčových složek jejich tzv. primární usazovací svobody. Tak lze objasnit, proč řada členských států podobné přeměny dosud neumožňovala. Hlavní důvod spočíval v obavě z případného exodu podnikatelů do forem podřízených právu jiného členského státu.

Komunitární právo přeshraniční fúze nezakazovalo. Současně ale ani neukládalo, aby je členské státy umožnily. Navzdory tomu byla již v roce 1990 přijata závazná pravidla pro zdaňování přeshraničních fúzí²․ Přeshraniční fúze přitom donedávna upravovalo pouze nařízení o evropské společnosti³ a pro futuro též nařízení o evropském družstvu⁴, které nabývá účinnosti 18. srpna 2006. Citovaná nařízení nicméně umožňují přeshraniční fúze jen omezenému okruhu forem společností (akciovým, popř. evropským společnostem a družstvům, resp. evropským družstvům). K tomu navíc přistupuje předpoklad, že nástupnickou společností musí být pouze evropská společnost či evropské družstvo. Výsledkem fúze akciových společností z různých členských států tak např. nemůže být další akciová společnost. Jiné formy obchodních společností (např. společnosti s ručením omezeným) jsou z nadnárodních fúzí prostřednictvím citovaných nařízení vyloučeny docela.

Absence úpravy nadnárodních fúzí byla po dvě desetiletí trnem v oku Evropské komisi, která v jejím nedostatku spatřovala obtížně ospravedlnitelná omezení korporátní mobility a soutěže. První návrh směrnice vznikl již v roce 1984, ztroskotal však na neshodách ohledně míry podílu zaměstnanců na řízení nástupnické společnosti. Zvláště členské státy s vysokou účastí se obávaly, aby se přeshraniční fúze nestaly nástrojem „úprku“ společností z jejich území do jurisdikcí, které tuto účast redukují, popř. nepředepisují. Jako východisko z uvedených sporů posloužil tzv. Davignonův kompromis, z něhož vychází i úprava obou nadnárodních typů společností. Evropská komise jej promítla do nového návrhu, publikovaného na sklonku roku 2003⁵. Projednávání upraveného návrhu zpočátku přesto provázely neshody. V závěru roku 2004 se je ale podařilo překonat dosažením politické shody v Radě.

Nastíněný vývoj uzavírá rozsudek ESD ze dne 13. prosince 2005 ve věci C-411/03 (SEVIC Systems AG). Odepření zápisu nadnárodní fúze do obchodního rejstříku ve státě, jehož právo nezná úpravu přeshraničních fúzí, podle názoru ESD odporuje čl. 43 a 48 Smlouvy (usazovací svoboda). Tím se otevírá cesta k nadnárodním fúzím všech forem společností. Realizace závěrů rozsudku se nicméně v dotčených státech zřejmě neobejde bez přijetí odpovídající úpravy, např. právě v duchu směrnice 2005/56/ES.

Osobní působnost směrnice

Podle čl. 1 se směrnice vztahuje na kapitálové společnosti, jsou-li založeny podle práva členského státu (není tedy možná účast společnosti, která se řídí právem nečlenského státu) a mají statutární sídlo, hlavní správu (skutečné sídlo) nebo hlavní pobočku v ES. Nerozhoduje, zda tyto společnosti vyvíjejí podnikatelskou činnost či nikoliv. Kapitálové společnosti vymezuje čl. 2 odst. 1 směrnice jako všechny typy společností uvedené v čl. 1 první směrnice⁶ [písm. a)], popř. jiné společnosti, které mají právní subjektivitu a základní kapitál, z něhož jedině lze uspokojovat závazky společnosti, a dodržují ochranná opatření⁷ vyžadovaná první směrnicí – jde zejména o úpravu publicity (zápis do obchodního rejstříku a ochrana dobré víry v něj), neplatnosti společnosti a jednání jejím jménem [písm. b)].

Česká republika tak bude povinna aplikovat směrnici nejméně na akciovou společnost a společnost s ručením omezeným, neboť obě formy uvádí seznam obsažený v čl. 1 první směrnice. Třebaže tak směrnice nestanoví výslovně, vedle tuzemské akciové společnosti se nadnárodní fúze v režimu směrnice bude moci účastnit také evropská společnost se sídlem v České republice. Plyne to z čl. 10 nařízení o evropské společnosti, podle něhož se k evropské společnosti v každém členském státě přistupuje tak, jako by se jednalo o akciovou společnost založenou podle práva členského státu, ve kterém má sídlo. Nebýt seznamu uvedeného v čl. 1 první směrnice, nebylo nutné připustit nadnárodní fúze tuzemských společností s ručením omezeným. Jejich kvalifikace do obligatorní aplikace směrnice by ztroskotala na požadavku čl. 2 odst. 1 písm. b) směrnice, aby věřitelé byli uspokojováni výhradně z majetku společnosti⁸. Na základě čl. 2 odst. 1 písm. b) směrnice by naopak bylo nutné směrnici aplikovat na družstva. Podle čl. 3 odst. 2 směrnice nicméně členské státy mají právo rozhodnout o tom, že směrnici nepoužijí na přeshraniční fúze družstev. Vyloučení družstev z účasti na nadnárodních fúzích ale nelze doporučit. Podle nařízení o evropském družstvu se také tuzemská družstva budou moci od 18. srpna 2006 podílet na založení evropského družstva nadnárodní fúzí; cesta k nadnárodním fúzím družstev je tedy tak jako tak otevřena. Využije-li členský stát zmocnění čl. 3 odst. 2 směrnice, může vzniknout otázka, zda se nadnárodních fúzí v režimu směrnice budou moci účastnit alespoň evropská družstva sídlící na jeho území. Vzhledem k čl. 9 nařízení o evropském družstvu, podle něhož je třeba s evropským družstvem v každém členském státě zacházet, jako by bylo družstvem založeným podle práva státu, ve kterém sídlí, zřejmě bude nutné dospět k závěru, že vyloučení národních družstev z režimu směrnice dopadne také na evropská družstva.

Na osobní společnosti (veřejná obchodní společnost a komanditní společnost) směrnice nedopadá pro neomezené ručení společníků; u ostatních druhů právnických osob zakládaných podle českého práva zase není vždy a v plném rozsahu zajištěna ochrana vyžadovaná ustanoveními první směrnice. To nicméně nevylučuje, aby Česká republika dobrovolně vztáhla ustanovení směrnice také na další formy právnických osob (tzv. přesahující transpozice). Takový postup je dokonce třeba doporučit, a to vzhledem k citovanému rozsudku ESD. Sama směrnice nadto v čl. 3 odst. 4 vyjímá ze své působnosti fondy kolektivního investování, v českém právu ji tedy nebude možné vztáhnout na investiční fondy.

Věcná působnost směrnice

Podle čl. 2 odst. 2 směrnice se fúzí rozumí sloučení nebo splynutí definované stejně, jak je vymezuje § 69a odst. 1 a 2 ObchZ, a dále fúze 100% dceřiné společnosti do mateřské společnosti⁹. Aby šlo o přeshraniční fúzi, musí být splněna podmínka, že alespoň dvě ze zúčastněných společností se řídí právními řády různých členských států (čl. 1). Jako nařízení o nadnárodních formách společností neklade ani směrnice omezení, podle něhož by bylo třeba umísťovat sídlo společnosti vzniklé fúzí na území některého ze států, ve kterém sídlily zúčastněné společnosti. Z fúze české a slovenské společnosti tak např. bude moci vzejít nástupnická společnost se sídlem na Kypru. Takový postup ostatně nepřímo předvídá čl. 8 odst. 2 směrnice, připouští-li, aby byl společný znalec jmenován v některém ze států, ve kterém sídlí zúčastněné společnosti, anebo ve státě (rozumí se odlišném od prve zmíněných) budoucího sídla nástupnické společnosti.

Směrnice neklade překážku ani fúzím různých forem společností. Článek 4 odst. 1 písm. a) nicméně odkazuje na případná omezení plynoucí z národních práv. Vzhledem k úpravě v obchodním zákoníku budou tuzemské akciové společnosti a společnosti s ručením omezeným oprávněny účastnit se také kombinovaných fúzí. Tuzemská společnost s ručením omezeným se např. bude moci podílet na fúzi se zahraniční akciovou společností, ledaže právo, jímž se zahraniční společnost řídí, takový postup zakazuje. Nástupnická společnost potom bude moci nabýt jak formu společnosti akciové, tak formu společnosti s ručením omezeným. Lze si tak např. představit fúzi evropské společnosti ze státu A a společnosti s ručením omezeným ze státu B, z níž vzejde společnost s ručením omezeným se sídlem ve státě C. Nadnárodní fúze společností téže formy se ale tuzemské společnosti této formy budou moci účastnit jen za předpokladu, že výsledkem fúze bude opět daná forma společnosti.

Regulatorní koncepce směrnice

Nadnárodní prvek povinně přítomný v každé nadnárodní fúzi vyžaduje specifické regulatorní nástroje. Evropská komise se především musela vypořádat s problémem, že při takové fúzi vstupují do hry vždy nejméně dva různé osobní statuty zúčastněných společností, tj. pravidelně nejméně dvě národní úpravy, jež je třeba skloubit, i kdyby si v jednotlivostech odporovaly. Možnost, aby sídlo nástupnické společnosti leželo na území jiného členského státu, než jsou státy, jejichž právem se řídí zúčastněné společnosti, představuje další komplikaci.

Směrnice kopíruje model použitý (a zčásti osvědčený) v úpravě evropské společnosti. Postup při fúzi podléhá zásadně právu té které zúčastněné společnosti [čl. 4 odst. 1 písm. b)]. Tím se má dosáhnout toho, že nadnárodní fúze bude zprvu probíhat podle pravidel, na něž jsou účastníci zvyklí z domácího prostředí. Na to navazuje kolizní norma obsažená v čl. 11 a 12 směrnice. Část postupu týkající se dokončení fúze, popř. založení nástupnické společnosti, se řídí právem státu, ve kterém bude sídlit nástupnická společnost. Zákonnost fúze, pokud jde o tuto závěrečnou část postupu, ostatně přezkoumá rejstříkový orgán tohoto státu. Zatímco tedy počáteční fáze nadnárodní fúze proběhne u každé zúčastněné společnosti podle práva, jímž se daná společnost řídí, tedy v souhrnu podle několika práv, závěrečné kroky směřující k dokončení fúze, resp. ke vzniku nástupnické společnosti se již posoudí podle práva jediného, a to platného ve členském státě, ve kterém má nástupnická společnost sídlit. Podle tohoto práva zejména proběhne řízení o zápis fúze, resp. nástupnické společnosti do rejstříku.

Z popsané konstrukce plyne, že rejstříkový orgán členského státu příslušný k zápisu fúze bude závislý mj. na posouzení, nakolik byly či nebyly podle jiného práva řádně provedeny veškeré úkony a formality, jež toto právo předepisuje a které jsou nezbytné k tomu, aby fúze mohla být zapsána. Je zřejmé, že takové posouzení by bylo mimořádně nesnadné. Směrnice proto popsaný systém kolizních norem doplnila o instrument tzv. osvědčení (čl. 10). Každé ze zúčastněných společností je vystaví příslušný orgán v její jurisdikci poté, co se přesvědčí, že podle práva tohoto státu došlo ve vztahu k dané zúčastněné společnosti ke splnění nezbytných formalit a úkonů, jež musejí předcházet fúzi. Pro nadnárodní fúze ústící ve vznik evropské společnosti plní v České republice (i na Slovensku) tuto funkci notář¹⁰; lze doporučit, aby stejná agenda byla notářům svěřena také ve vztahu k nadnárodním fúzím v režimu směrnice. Příslušný rejstříkový orgán ve státě, ve kterém má být fúze zapsána, poté již znovu nezkoumá, nakolik byly tyto podmínky naplněny. Postup zkontroluje jen co do právní úpravy dokončení fúze (čl. 11 odst. 1 směrnice). Přitom zejména ověří, že valné hromady zúčastněných společností schválily stejný projekt fúze (nikoliv ale již, nakolik byla usnesení o tom přijata v souladu s aplikovatelným národním právem) a že byla řádně vyřešena otázka participace zaměstnanců na řízení nástupnické společnosti. Ohledně předcházející procedury se rejstříkový orgán spolehne na osvědčení, jež mu každá ze zúčastněných společností povinně předloží spolu s projektem fúze, a to v propadné lhůtě šesti měsíců od jeho vystavení (čl. 11 odst. 2). Jakmile tedy každý z příslušných orgánů ve státech, jejichž právem se řídí společnosti zúčastněné na fúzi, vydá zmíněné osvědčení, je cesta k zápisu fúze kdekoliv v ES otevřena.

Zapíše-li příslušný orgán ve státě sídla nástupnické společnosti fúzi do jím vedeného rejstříku, nastávají také v ostatních členských státech účinky fúze, a to ke dni stanovenému právem státu zápisu (čl. 12 směrnice). Tím není dotčena povinnost publikovat tyto skutečnosti v národních věstnících dosavadních členských států (čl. 13 první pododstavec směrnice). Výmaz zúčastněných společností z národních rejstříků ale bude mít jen deklaratorní význam; příslušný rejstříkový orgán jej provede na základě notifikace o tom, že fúze byla zapsána v zahraničí. Notifikaci uskuteční rejstříkový orgán, který fúzi zapsal (čl. 13 druhý pododstavec směrnice). Je-li fúze jednou zapsána, nelze ji prohlásit za neplatnou (čl. 17 směrnice). Nejsou-li tedy splněny předpoklady pro vydání osvědčení, příslušný orgán je však vydá, bude zúčastněná společnost nevratně vymazána. Poškozené subjekty by se patrně mohly domáhat zrušení nástupnické společnosti, resp. náhrady škody na orgánu, který osvědčení vystavil. Je zřejmé, jak důležitý nástroj osvědčení v celém procesu představuje.

Společný projekt fúze a jeho schválení

Klíčovým právním nástrojem nadnárodní fúze bude tzv. společný projekt fúze, který budou povinny zpracovat řídící nebo správní orgány všech zúčastněných společností. Obdobně jako u nadnárodní fúze vedoucí ke vzniku evropské společnosti představuje společný projekt fúze specifický nástroj, který nahradí smlouvu o fúzi, jinak uzavíranou v režimu národní fúze podřízené tuzemskému právu. Náležitosti společného projektu taxativně vymezuje čl. 5 směrnice.

Jednu z obligatorních náležitostí společného projektu fúze tvoří stanovy společnosti, která fúzí vznikne [čl. 5 písm. i) směrnice]. K tomuto požadavku se váže jeden z hlavních problémů, na něž bude praxe narážet a na které dosud neexistuje právně uspokojivé řešení. Stanovy nástupnické společnosti musejí reflektovat participaci zaměstnanců na řízení této společnosti. Její způsob a míra nicméně vyplynou zásadně až z jednání se zástupci zaměstnanců z jednotlivých členských států. Ta mohou trvat v krajním případě až rok a nemohou začít dříve, než bude uveřejněn projekt fúze se všemi náležitostmi, tj. včetně návrhu stanov. Úprava se tak dostává do bludného kruhu, jehož praktické východisko pro účely sestavení společného projektu fúze spočívá zřejmě jedině v tom, že projekt fúze v první fázi zahrne nekompletní návrh stanov očištěný o ta ustanovení, resp. jejich části, jež bude možné definitivně upravit teprve na základě výsledku předepsané vyjednávací procedury. Kromě toho bude třeba legislativně ošetřit skutečnost, že stanovy nástupnické společnosti musejí být od počátku formulovány tak, aby odpovídaly právní úpravě, jíž se bude nástupnická společnost řídit po svém zápisu do obchodního rejstříku, tj. právu státu, ve kterém bude zapsána do rejstříku. Bude-li sídlo nástupnické společnosti v zahraničí, může se stát, že jednotlivá ustanovení stanov budou odporovat tuzemskému právu, ač budou schvalována na našem území podle českého práva. To je logický důsledek koncepce nadnárodních fúzí, se kterým je třeba počítat a na nějž je třeba pamatovat, jako tomu bylo u evropské společnosti.

Transpoziční zákon se také bude muset vypořádat s otázkou formy projektu fúze. Směrnice žádný požadavek nestanoví. Nevylučuje ale, aby jej stanovilo národní právo členského státu ve vztahu k zúčastněným společnostem se sídlem v tomto státě. Ve vztahu k českému právu a zúčastněným společnostem se sídlem na území České republiky je třeba připomenout § 220a odst. 1 ObchZ, podle něhož musí být smlouva o fúzi vyhotovena ve formě notářského zápisu. Zde ale může vzniknout nesnáz. Směrnice smlouvu o fúzi nezná. Jediný dokument, který zúčastněné společnosti vytvářejí, je projekt fúze. Požadavek, aby vedle toho strany uzavíraly také smlouvu o fúzi, by nepřípustným způsobem přesáhl teritoriální působnost tuzemského zákonodárce, neboť by ve stejné míře dopadl na zúčastněné společnosti z jiných členských států, jejichž úprava podobný požadavek obsahovat nebude. Tím méně bude předložení smlouvy vyžadovat případný zahraniční rejstříkový orgán, který bude povolán fúzi zapsat. Projekt fúze nicméně sám o sobě bude plnit funkci smlouvy, a to smlouvy sui generis. Valné hromady zúčastněných společností jej budou přijímat v totožném znění zpracovaném výkonnými orgány těchto společností mj. s vůlí, aby jím společnost byla vázána vůči ostatním společnostem zúčastněným na fúzi. Smluvní povahu projektu a jeho důsledků tak nelze popřít. Z popsané blízkosti obou dokumentů tak bude možné odůvodnit potřebu, aby se formální přímus § 220a odst. 1 ObchZ dopadající jinak na smlouvu o národní fúzi rozšířil ve vztahu k zúčastněným společnostem se sídlem na území České republiky také na projekt přeshraniční fúze.

Směrnice dále upravuje publicitu fúze ve fázi před schválením projektu (čl. 6), vysvětlující zprávu řídícího orgánu (čl. 7) a dále přezkum nezávislým znalcem (čl. 8), který proběhne zvlášť pro každou zúčastněnou společnost, nebo alternativně jedním či několika společnými znalci ustanovenými v některém ze států, ve kterém sídlí zúčastněné společnosti, popř. ve státu, v němž by měla sídlit nástupnická společnost. Článek 9 směrnice obsahuje několik ustanovení týkajících se valné hromady, která bude schvalovat projekt fúze. Důležitou možnost ve vztahu k participaci zaměstnanců otevírá čl. 9 odst. 2: valná hromada si bude moci vyhradit právo podmínit provedení přeshraniční fúze tím, že potvrdí stanovenou úpravu participace, která vzejde z předepsané vyjednávací procedury, má-li se jí použít. Tím je zajištěna ochrana akcionářů zúčastněné společnosti před výsledkem, který v době schvalování fúze nebylo možné předvídat a při kterém by akcionáři neměli o účast na fúzi zájem. Jestliže valná hromada práva nevyužije, nebudou již akcionáři schopni zabránit přeshraniční fúzi, ať bude výsledkem procesu vyjednávání se zástupci zaměstnanců jakkoliv nevýhodné řešení.

Na otázky, které směrnice výslovně neřeší, bude třeba vztáhnout národní úpravu fúzí, tím spíše, půjde-li o normy mající původ v jiných komunitárních předpisech, vždy však s přihlédnutím k případným specifikům nadnárodní přeměny. Z povahy věci bude třeba dovodit zákaz, aby členské státy vázaly účast v nadnárodní fúzi na splnění náročnějších podmínek, než jaké aplikují na národní fúzi, a tím společnosti jakkoliv odrazovaly od této účasti.

Významná zjednodušení dopadají na přeshraniční fúze 100% dceřiné a mateřské společnosti a další typy vnitrokoncernových fúzí (viz např. čl. 15 či 9 odst. 3 směrnice).

Participace zaměstnanců

Pokud jde o účast zaměstnanců na řízení nástupnické společnosti, počítá čl. 16 odst. 1 směrnice s tím, že na tuto účast zásadně dopadne národní právní úprava ve státu, na jehož území bude společnost sídlit. To umožní, aby se zúčastněné společnosti ze států s vysokou mírou participace tohoto břímě zbavily prostřednictvím nadnárodní fúze v režimu směrnice, umístí-li sídlo nástupnické společnosti do státu, jehož úprava účast nezná.

Ve snaze čelit masové redukci dosažené úrovně participace nicméně čl. 16 odst. 2 směrnice zakládá výjimku pro případy, kdy některá ze zúčastněných společností zaměstnávala v době šest měsíců před zveřejněním projektu fúze více než 500 zaměstnanců a existoval v ní systém participace, který by nebyl zachován v nástupnické společnosti. V takovém případě se uplatní stejné principy, jaké jsou stanoveny pro evropskou společnost, resp. evropské družstvo: čl. 16 odst. 3 směrnice v podstatné části odkazuje na vybraná ustanovení směrnice doplňující nařízení o evropské společnosti, která se používají také při většině způsobů zakládání evropského družstva¹¹. Bude-li se tak např. slučovat německá akciová společnost s více než 500 zaměstnanci (až paritní účast zástupců zaměstnanců v dozorčí radě) s anglickou (nulová účast), bude fúze v případě plánovaného zániku německé společnosti moci proběhnout až tehdy, dohodnou-li se zástupci zaměstnanců obou zúčastněných společností a vedení těchto společností na budoucí míře účasti zaměstnanců na řízení anglické nástupnické společnosti. Nedojde-li ve stanovené šestiměsíční až roční lhůtě k dohodě, bude nástupnická společnost zásadně povinna převzít ten z obou systémů, který je pro zaměstnance nejvýhodnější, tj. model německý, třebaže aplikovatelné anglické právo úpravu participace jinak zcela postrádá. Aby povinnost nebylo možné obejít, přikazuje čl. 16 odst. 6 směrnice nástupnické společnosti pro ten případ takovou právní formu, která umožní výkon participačních práv zaměstnanců.

Oproti směrnici 2001/86/ES nicméně směrnice 2005/56/ES pamatuje na nová zjednodušení, ale také ochranná opatření. V čl. 16 odst. 4 písm. a) směrnice se např. zúčastněným společnostem přiznává právo rovnou aplikovat podpůrná ustanovení, aniž je třeba procházet složitou vyjednávací procedurou, z níž tato pravidla případně tak jako tak vyplynou. Ustanovení čl. 16 odst. 7 směrnice naopak zakazuje, aby se nástupnická společnost, která vytvořila systém účasti zaměstnanců podle předchozích zásad, po dobu nejméně tří let od účinnosti nadnárodní fúze účastnila vnitrostátní fúze, která by vedla k opuštění tohoto systému, aniž to odsouhlasí zástupci zaměstnanců v obdobné vyjednávací proceduře. V opačném případě by např. nástupnická akciová společnost mohla bezprostředně po nadnárodní fúzi opět fúzovat, tentokrát vnitrostátně a do společnosti jiné právní formy, ve které se podle příslušného národního práva participace nevyžaduje, čímž by se břímě participace elegantně zbavila.

Otevřené otázky

Je třeba počítat s tím, že ani směrnice 2005/56/ES se (obdobně jako např. nařízení o evropské společnosti) zdaleka nevypořádala se všemi specifickými problémy vyvolanými nadnárodní povahou fúze, ačkoliv je jasné, že v platných národních úpravách řešení těchto problémů rovněž nebude možné hledat, je-li dosavadní kontext těchto úprav teritoriálně omezen.

Příkladmo lze zmínit problém výměny akcií nástupnické společnosti za akcie zúčastněné společnosti, na kterých ke dni účinnosti fúze vázlo zástavní právo. V českém právu podle § 69a odst. 4 ObchZ v takovém případě platí, že zástavní právo přechází na akcie nabyté v důsledku fúze. Nástupnická společnost je zaznamená na listinné akcie na jméno před jejich vydáním. Zastavené listinné akcie na majitele vydá jen zástavnímu věřiteli. Zvláštní pravidla se týkají zaknihovaných akcií. Úprava nicméně předpokládá, že jak zanikající, tak nástupnická společnost budou podřízeny českému právu. U nadnárodní fúze tomu bude jinak. I když bude mít zanikající společnost sídlo na území České republiky, tj. úkony a formality související s počáteční fází fúze se ve vztahu k této společnosti budou řídit českým právem, může se stát, že se § 69a odst. 4 ObchZ ani obdobné zahraniční ustanovení neuplatní. Bude-li mít fúzí zakládaná společnost sídlo jinde než v České republice, budou se její založení a povinnosti řídit zahraničním právem, tj. nebude možné vynucovat na ní splnění povinnosti plynoucí z § 69a odst. 4 ObchZ.

Vážný problém představuje otázka podnikatelských oprávnění nástupnické společnosti v období bezprostředně navazujícím na účinnost fúze. V systému národních fúzí problém řešit umíme, nadnárodní fúze ale narážejí na omezenou teritoriální působnost veřejnoprávních povolení a koncesí. Zvláště patrný je tento nedostatek u fúze sloučením, přemístí-li nástupnická společnost v rámci fúze sídlo do jiného členského státu. Půjde sice o tentýž subjekt, leč v jiném členském státě. Z tuzemské akciové společnosti se sídlem v Praze se v důsledku fúze sloučením kombinovaným s přemístěním jejího sídla např. do Londýna stane anglická akciová společnost. Její právní kontinuita je zajištěna, ne tak kontinuita veřejnoprávních oprávnění podnikat; ta se změnou státní příslušnosti nositele oprávnění v řadě případů patrně přeruší. Bude-li např. tuzemská akciová společnost poskytující v členských státech EU bankovní služby na základě licence České národní banky usilovat o fúzi sloučením s jinou zahraniční bankou, jejímž výsledkem bude nástupnická společnost se sídlem v Londýně, narazí na problém, jak v bankovní činnosti pokračovat bezprostředně po přemístění sídla. Po zápisu fúze do anglického rejstříku se již bude jednat o anglickou banku, tj. příslušnou k vydání licence bude FSA, nikoliv Česká národní banka. Anglický orgán dozoru licenci vydá až subjektu se sídlem na území Velké Británie, a to po proběhlém licenčním řízení, jež si vyžádá určitý čas. Dokud budou zúčastněné společnosti sídlit v zahraničí, komunitární předpisy vylučují, aby licenci vydal zahraniční orgán. Při striktní aplikaci národních úprav podnikatelských oprávnění by se daný problém mohl stát reálnou brzdou nadnárodních fúzí. Nezbývá než doufat, že transpoziční právní úpravy jednotlivých členských států přinesou odpovídající řešení.

Celá řada nejasností se váže k aplikaci směrnice 2001/86/ES. Prozatím se s nimi potýkají zakladatelé evropské společnosti, do budoucna by jejich přetrvání mohlo vyvolat masovější komplikace. Lze doporučit, aby se transpoziční zákon vypořádal rovněž s nimi, a to nejlépe prostřednictvím novelizace příslušných ustanovení druhé části zákona o evropské společnosti.