Hmotněprávní pojetí likvidity má věcné opodstatnění v právních řádech, kde započtení nastává ipso iure. V právních řádech, ve kterých dochází k započtení na základě kompenzačního jednání, nepřináší tento přístup k likviditě žádné zvláštní výhody, je však spojen s řadou zásadních nevýhod a nedostatků.
Určité opodstatnění by likvidita chápaná jako hmotněprávní předpoklad započtení mohla mít v případě, že by za nezpůsobilé k započtení byly považovány některé (přesně vymezené) pohledávky formálně nelikvidní, např. pohledávky, které sice již mají určitou výši, nelze ji však ještě spolehlivě určit (pohledávka na náhradu škody ve formě ušlého zisku, jejíž výši za účetní období lze zjistit až po uzavření účetních knih, pohledávka na náhradu za poškození věci v době před provedením její opravy, ale mohla by sem patřit i pohledávka na zaplacení obvyklé ceny, u které se v praxi přesná výše zjišťuje obvykle znaleckým posudkem). U těchto pohledávek by k provedení započtení mohlo být vyžadováno naplnění určitých formálních kritérií potřebných pro jejich započtení (uzavření účetních knih, vyčíslení provedené opravy či zpracování znaleckého posudku), což by mohlo vést k určitému zvýšení právní jistoty stran bez nijak zásadního omezení práva na započtení.
Pokud však na hmotněprávní likviditu hledíme v celé její šíři a zahrneme do ní i standardně přijímané materiální hledisko zpochybnitelnosti či dokazatelnosti pohledávky, situace se rychle změní.
1. Nedostatečné vymezení likvidity
1.1 Vymezení „hmotněprávní“ likvidity
Likvidita jako hmotněprávní předpoklad započtení bývá obvykle vymezována tak, že pohledávka je likvidní, pokud je zjištěna (určena) její existence a výše a nelze ji zpochybnit.
Takové pojetí likvidity je však značně problematické, protože je velmi obtížné vymezit, jaké zpochybnění protipohledávky je potřebné k tomu, aby ji učinilo nelikvidní. Shoda panuje pouze v tom, že dostatečné není pouhé formální popření protipohledávky bez uvedení důvodů. Tento závěr však daný problém neřeší, protože nevymezuje žádná kritéria, podle kterých by se důvodnost zpochybnění posuzovala, vlastní případy pouhého formálního popření pohledávky se přitom v praxi vyskytují velmi zřídka.
Snaha o vymezení pojmu likvidity zůstává na zcela obecné úrovni a omezuje se na závěr, že pohledávka musí být zpochybněna „vážně“, že zpochybnění nesmí být „povrchní“, popř. že pro zpochybnění musí být „věrohodné a vážné důvody“ (plausible and serious reasons). Uvedené výrazy však skutečný význam pojmu likvidity nijak nepřibližují a nezahrnují žádná kritéria, podle kterých by bylo možno posoudit, které zpochybnění pohledávky „vážné“ (ještě) je a které (již) není.
Stejný závěr platí také o pojmu „snadná dokazatelnost“ pohledávky, který se často překrývá či používá současně s pojmem vážné zpochybnění pohledávky. Také v případě dokazatelnosti není zřejmé, co se jí rozumí a jak se má v konkrétním případě posuzovat. Lze dodat, že pojem „dokazatelnost“ nepatří mezi zavedené právní pojmy (a to ani v právu procesním, které upravuje dokazování jako proces zjišťování skutečností rozhodných pro posouzení věci, pojem „dokazatelnost“ či „snadná dokazatelnost“ ale nezná).
Jasný není ani vztah mezi zpochybněním a dokazatelností pohledávky, když oba pojmy jsou, zdá se, odlišné. Dokazatelnost by měla vyjadřovat určitou vlastnost pohledávky a může ji (podobně jako splatnost či vymahatelnost) tvrdit a dokazovat její věřitel. Naproti tomu o zpochybnění by mělo jít tam, kde proti pohledávce určité skutečnosti namítá (tvrdí a dokazuje) její dlužník.
Konečně je třeba zdůraznit, že pojem likvidity zde není použit jako obecný korektiv platnosti započtení (obdobně jako např. dobré mravy či veřejný pořádek), ale jako standardní hmotněprávní předpoklad započtení, který vyjadřuje určitou charakteristiku započítávané protipohledávky. Tento pojem se uplatní u každého započtení a pro strany musí být v době započtení dostatečně zřejmé, podle jakých kritérií mají likviditu protipohledávky posoudit (obdobně jako je tomu u ostatních předpokladů započtení, jakými jsou splatnost a vynutitelnost protipohledávky či splnitelnost hlavní pohledávky).
Je-li likvidita vymezena pomocí pojmů, které samy nejsou definovány a v právu nemají určitý konkrétní obsah, stává se vymezení likvidity definicí ignotum per ignotum (neznámého neznámým), ve skutečnosti se tedy o právně relevantní vymezení ani nejedná.
Není-li dostatečně vymezen samotný pojem likvidity, nemají strany jistotu, zda mohou vůbec započtení provést, nemají však ani možnost, jak takovou jistotu před provedením započtení získat (nemohou ani např. získat od druhé strany veškeré údaje o zpochybnění pohledávky či výčet jejích důkazních prostředků). Takové pojetí likvidity se dostává do rozporu s požadavkem právní jistoty a stěží může představovat legitimní důvod potřebný k tomu, aby bylo věřiteli zabráněno v realizaci jeho majetkového práva na započtení.
1.2 Dokazatelnost pohledávky
Z hlediska dokazatelnosti pohledávky lze dále upozornit, že tento pojem může být chápán v rovině hmotněprávní i procesní.
Dokazatelnost pohledávky může být chápána jako pojem hmotného práva existující nezávisle na soudním řízení. Pak je třeba věcně vymezit, v čem dokazatelnost (snadná dokazatelnost) spočívá (např. v tom, že věřitel pohledávky má k dispozici určité konkrétní důkazní prostředky – uznání dluhu, znalecký posudek, určitého svědka apod.). Je-li dokazatelnost pohledávky chápána jako pojem hmotného práva, bude v případě sporu v procesním řízení předmětem poznání, bude tedy sama předmětem tvrzení a dokazování (bude se tedy např. dokazovat, zda věřitel měl v době započtení k dispozici určitou listinu, nepodstatné bude, zda jí disponuje i v aktuálně probíhajícím řízení).
Je-li dokazatelnost chápána jako pojem procesního práva, může se odvíjet od důkazní situace v procesním řízení a může zahrnovat soudcovské uvážení (např. které důkazy budou v řízení provedeny, či jakým způsobem mají být již provedené důkazy hodnoceny). Procesní dokazatelnost se nezjišťuje dokazováním, ale na základě posouzení stavu řízení v době započtení, resp. uplatnění námitky započtení. Má-li procesní dokazatelnost zahrnovat i prvek soudcovského uvážení, nutně přísluší pouze soudu, nikoli účastníkům řízení. Pak je ovšem otázkou, jak by se mohla taková dokazatelnost uplatnit u započtení provedeného mimo procesní řízení.
V českém právu plyne potřeba rozlišovat hmotněprávní a procesní „dokazatelnost“ pohledávky přímo i ze zákona. Současný občanský zákoník totiž obsahuje právní úpravu důkazního významu listin, která je určena pro oblast soukromého styku mezi osobami (k němuž dochází při realizaci hmotného práva).
Důvodová zpráva zdůrazňuje, že právní úprava listin obsažená v procesních předpisech je veřejnoprávní povahy a pojí se s jejich procesněprávním významem, což není pro soukromý právní styk příliš důležité. Úprava listin v občanském zákoníku určuje, jaké účinky mají soukromé a veřejné listiny v soukromém styku mezi osobami (např. při posouzení existence dobré víry či zavinění apod.).
Z uvedeného plyne, že má-li se za hmotněprávní předpoklad započtení považovat dokazatelnost pohledávky, je třeba ji posuzovat – přinejmenším z hlediska důkazní síly listin – podle právní úpravy hmotného práva, která je určena pro soukromý právní styk osob a která není totožná s úpravou procesní (ta je z tohoto hlediska „bez valného významu“). Učiněný závěr platí samozřejmě i tehdy, pokud dokazatelnost pohledávky jako hmotněprávní předpoklad započtení posuzuje soud v procesním řízení.
1.3 Vymezení likvidity v českém právu
Uvedené závěry lze demonstrovat na dosavadních českých přístupech, ve kterých již byla nelikvidní pohledávka vymezena hned několika způsoby.
Podle J. Šilhána je pohledávka nelikvidní, pokud je k jejímu zjištění a určení třeba „ještě dalších postupů a náročnějšího dokazování“, dále i tehdy, pokud byla popřena „určitým kvalifikovaným způsobem“, pak je třeba, aby „zjevně šlo o vážné, dostatečně podložené zpochybnění“, současně je však také rozhodné, „jak složité je z hlediska času i úsilí ujistit se o důvodu a výši protipohledávky (… je potřeba… množství výslechů a další rozsáhlé dokazování?)“. Podle NS u nelikvidní pohledávky „musí být objektivní nejistota, zda pohledávka vznikla a z jakého důvodu, popř. zda je splatná, kdo je jejím věřitelem či dlužníkem, jaká je její výše apod.“, v soudním řízení pak „jeví-li se aktivní pohledávka jako objektivně sporná, tj. má-li žalobce proti této pohledávce relevantní věcné argumenty a vyžaduje-li zjištění (prokázání) této pohledávky co do důvodu nebo výše rozsáhlejší či složitější dokazování“ (všechna zvýraznění JH).
Představené přístupy staví na pojmech, které nemají žádný specifický význam a nejsou schopny obsah likvidity konkretizovat či přiblížit. Nejsou zde žádná kritéria, podle kterých lze určit, zda zpochybnění pohledávky je či není kvalifikované, vážné či dostatečně podložené, zda existuje objektivní nejistota či spornost pohledávky, či zda argumenty proti pohledávce jsou relevantní. Při vymezení likvidity je používán jak pojem zpochybnění, tak pojem dokazatelnost pohledávky, aniž by bylo zřejmé, v čem se liší a jaký je mezi nimi vztah. Hovoří-li se pak o dokazatelnosti pohledávky, není zřejmé, v čem dokazatelnost spočívá a zda má jít o pojem hmotněprávní či procesní (zda se tedy např. důkazní síla listin, které mají prokazovat existenci či výši pohledávky, posuzuje podle právní úpravy hmotného či procesního práva). Má-li jít o pojem procesní, je třeba se ptát, jak se může uplatnit jako hmotněprávní předpoklad započtení.
Uvedené nejasnosti jsou ještě umocněny postojem NS, který uvádí, že protipohledávka je nelikvidní, pokud by dokazování o ní „vedlo k neúměrnému prodloužení řízení o žalobou uplatněné pohledávce“, a že je třeba zohlednit i „stav řízení v okamžiku, kdy byla námitka započtení vznesena“, což jsou ovšem typická kritéria likvidity procesní. V pojetí NS tak dochází k určitému (blíže nijak nevysvětlenému) směšování pojmově odlišných prvků hmotněprávní a procesní likvidity, což pouze zvýrazňuje pochybnosti nejenom o významu daného pojmu a jeho skutečném obsahu, ale i o vhodnosti samotného hmotněprávního přístupu k likviditě.
Otázkou zůstává konečně i rozsah, v jakém může být pohledávka zpochybněna, zda pouze co do existence a výše v době jejího vzniku, nebo zda lze zpochybnit i skutečnosti vzniku pohledávky předcházející (např. nedostatek náležitostí obligační smlouvy), či skutečnosti následující (např. zánik pohledávky před provedením započtení). Není ani jasné, která ze stran je zatížena procesními břemeny tvrzení a dokazování ohledně skutečností zakládajících, popř. vylučujících likviditu.
2. Extenzivní zásah do práva na započtení
Aniž by bylo rozhodné, jakým konkrétním způsobem je k likviditě v jednotlivých právních řádech přistupováno, ve svých důsledcích hmotněprávní likvidita nepřípustně omezuje možnost započtení. Jak uvádí P. Pichonnaz, likvidita omezuje započtení pohledávek ve značném rozsahu, protože je dosti neobvyklé, aby se pohledávka považovala za zjištěnou (likvidní), pokud ohledně ní existuje pochybnost.
To je také důvodem, proč jednotlivé právní řády zavedly nástroje, kterými tyto nepřiměřené důsledky likvidity alespoň částečně zmírňují. Lze dokonce říci, že v současné době patrně neexistuje právní řád, ve kterém by k započtení docházelo na základě kompenzačního jednání a ve kterém by existovala likvidita jako hmotněprávní předpoklad započtení bez konkrétního zákonem stanoveného institucionálního omezení.
Jak bylo uvedeno výše, mezi instituty omezující požadavek likvidity patří soudní započtení, které se jako další způsob započtení uplatňuje vedle započtení působícího na základě kompenzačního jednání a které soudu umožňuje započíst i pohledávky nelikvidní.
Dalším nástrojem je zákonné vyloučení požadavku likvidity v případě tzv. konektivity započítávaných pohledávek (pohledávek, které spolu věcně souvisejí, zejm. vycházejí-li ze stejného právního vztahu).
Nutno ovšem upozornit, že konektivita zde není kritériem, které by se uplatňovalo při výkladu pojmu likvidity. Konektivita se naopak uplatňuje jako samostatné kritérium, které likviditu nahrazuje, resp. vylučuje. Nejde tedy o to, že by protipohledávka byla chápána jako likvidní proto, že je spojena s pohledávkou hlavní, jde o to, že pokud jsou pohledávky spojené, hledisko likvidity se vůbec neuplatní. Jinak řečeno, konektivita likviditu nahrazuje (replace) a sama vymezuje oblast, ve které požadavek likvidity nemá místo.
České právo žádným konkrétním zákonným omezením likvidity nedisponuje. Soudní započtení zákon neupravuje, totéž platí pro konektivitu pohledávek. Pokud výše představené názory dovozují, že konektivita má být jedním z hledisek, která se mají při posuzování likvidity pohledávek uplatnit, je třeba upozornit, že ve výše uvedených právních řádech konektivita likviditu přímo vylučuje (není pouze jedním z hledisek, které je při zjišťování likvidity třeba zvažovat), představuje tedy širší omezení zákazu započtení nelikvidních pohledávek, než je u nás navrhováno.
Pokud by měl být pojem nejisté či neurčité pohledávky chápán ve smyslu hmotněprávní likvidity, měla by konektivita pohledávek likviditu vylučovat; ani v takovém případě by se ale nejednalo o korektiv dostatečný.
3. Nepotřebnost likvidity jako předpokladu započtení
Z hlediska likvidity jako předpokladu započtení je zcela zásadní otázka, zda je ve sféře hmotného práva vůbec relevantní, že protipohledávka je zpochybněná či nesnadno dokazatelná.
Požadavek likvidity míří na ochranu věřitele hlavní pohledávky. Započtení má povahu soukromého vynucení započítávané pohledávky (protipohledávky), které je založeno výhradně na jednostranném projevu vůle věřitele provádějícího kompenzaci. Je-li protipohledávka nezjištěná (nejistá) či sporná, neměla by se tato její vlastnost přenášet skrze započtení na hlavní pohledávku, která jinak nejistá či sporná není.
Jako důvod se dále uvádí potřeba zamezit zdržovací taktice založené na započítávání nelikvidních protipohledávek, která se může uplatnit i mimo soudní řízení. Dlužník by neměl zneužívat započtení k tomu, aby se vyhýbal nutnosti plnit hlavní pohledávku.
Hlubší pohled na danou otázku však ukazuje, že požadavek hmotněprávní likvidity k ochraně věřitele hlavní pohledávky potřebný není, protože ve sféře hmotného práva zřejmě nemůže být započtením sporné či zpochybněné pohledávky poškozen.
Pokud sporná či zpochybněná pohledávka neexistuje, je započtení neplatné a nemá žádné hmotněprávní účinky (protože protipohledávku, která neexistuje, nelze započíst vůbec). Takové započtení nemá žádný vliv ani na hlavní pohledávku, ani na povinnost dlužníka ji splnit, proto ani nemůže věřitele hlavní pohledávky poškodit (resp. vůbec ovlivnit jeho hmotněprávní postavení).
Pokud však protipohledávka existuje (třebaže je pochybná či sporná) a započtení způsobí zánik započítávaných pohledávek, pak zájmy věřitele hlavní pohledávky také nebudou dotčeny. Věřitel hlavní pohledávky byl povinen protipohledávku bez dalšího splnit (spornost či pochybnost pohledávky nemají na povinnost plnit žádný vliv, zejména nejsou důvodem pro odepření plnění), takže započtení pouze zruší jeho dluh (sice sporný, přesto existující), a to plně v souladu s podstatou a smyslem institutu započtení.
Je-li protipohledávka sporná či zpochybněná, neexistuje ve sféře hmotného práva žádný způsob, jak tuto pochybnost či spornost odstranit či vyřešit (odhlédneme-li od dohody stran), jediný, kdo tak může učinit, je soud. Otázka likvidity protipohledávky se tak dostává z roviny hmotného práva do roviny práva procesního a přestává být významné, zda je protipohledávka sporná či zpochybněná; podstatné je již pouze to, zda protipohledávka může být v soudním řízení projednána, aniž by to zdrželo rozhodnutí o hlavní pohledávce, což je ovšem otázkou likvidity procesní, nikoli likvidity hmotněprávní.
Tím spíše pak učiněné závěry platí z hlediska ochrany věřitele proti zdržovací taktice ze strany dlužníka hlavní pohledávky. Ve sféře hmotného práva dlužník svou povinnost plnit hlavní pohledávku zdržet nemůže, v procesním řízení pak není relevantní, zda byla pohledávka snadno zjistitelná v době započtení, ale zda je snadno zjistitelná v době rozhodování soudu (což je skutečnost, která se může v čase výrazně změnit; k tomu níže).
Může přitom dojít k paradoxní situaci, kdy protipohledávka byla likvidní v době započtení, v době rozhodování soudu však již likvidní není. V takovém případě se rozhodování o žalované hlavní pohledávce naopak prodlouží, protože kromě projednávání (teď již) nelikvidní protipohledávky se bude navíc prokazovat i její minulá likvidita.
4. Možnost zneužití věřitelem hlavní pohledávky
Likvidita jako předpoklad započtení je stanovena na ochranu věřitele hlavní pohledávky, málo se však zdůrazňuje, že tento předpoklad započtení může být z jeho strany také zneužit.
Je-li pro započtení rozhodující, zda je protipohledávka pochybná či sporná, může věřitel hlavní pohledávky – ve snaze odvrátit zcela důvodné započtení – zpochybnit protipohledávku čistě účelově za pomoci vykonstruovaných důvodů či důkazů, aby ji učinil nezapočitatelnou. Nezdá se přitom, že by obava ze zneužití předpokladu likvidity byla menší než obava ze zneužití započtení nelikvidní pohledávky, ve sféře hmotného práva platí závěr spíše opačný.
Důvodem je skutečnost, že věřitel hlavní pohledávky nemůže být započtením nelikvidní pohledávky ve sféře hmotného práva dost dobře poškozen (viz výše), naproti tomu pro věřitele protipohledávky může mít zásadní důsledky, pokud ztratí možnost započtení (viz výše uvedené ekonomické následky započtení a zejména pak ztráta možnosti domoci se protipohledávky v případě jejího promlčení).
5. Vliv na účinky započtení
Podle platného českého práva působí započtení zpětně k okamžiku, kdy se obě započítávané pohledávky staly způsobilými k započtení. Pohledávka nejistá nebo neurčitá k započtení způsobilá není.
Pak ale zřejmě nezbývá než dovodit, že započtení působí zpětně k okamžiku, kdy se protipohledávka stala likvidní, a tedy způsobilá k započtení (samozřejmě při splnění ostatních předpokladů započtení). Pokud se tedy likvidita protipohledávky bude v čase vyvíjet, bude mít její vývoj vliv i na okamžik účinků započtení.
Pokud je likvidita chápána jako nezpochybnitelnost či snadná dokazatelnost pohledávky, pak se takto chápaná likvidita v čase vyvíjet může (pochybnosti se odstraní či naopak vzniknou, změní se důkazní prostředky, které jsou k dispozici, apod.). Likvidita pohledávky se přitom může vyvíjet oběma směry – pohledávka, která není likvidní, se likvidní stát může (např. bude vypracován znalecký posudek, který odstraní pochybnost o výši náhrady škody, bude získán určitý důkazní prostředek apod.), stejně tak se ovšem likvidní pohledávka může stát nelikvidní (pohledávka bude zpochybněna v důsledku skutečnosti, která vyjde najevo teprve dodatečně, dojde ke ztrátě listiny, která pohledávku prokazovala, svědek se stane nedostupným apod.).
V případě každého započtení tak bude významné, kdy se pohledávka stala likvidní, protože teprve od tohoto okamžiku mohou působit zpětné účinky započtení. Stejně jako se soud musí zabývat tím, kdy se stala protipohledávka např. splatnou, bude se muset zabývat i tím, kdy se stala likvidní (způsobilou k započtení). Bez tohoto zjištění soud nebude schopen určit okamžik účinků započtení (bez něhož se neobejde např. při určení povinnosti platit příslušenství). Zkoumání tohoto předpokladu započtení tedy bude nutné u každého započtení, u kterého nebude započítávaná pohledávka určitá a jistá již od počátku.
Při započtení protipohledávek, které od počátku nebudou likvidní, takový přístup nutně sníží jistotu stran ohledně účinků započtení a zkomplikuje soudní řízení nutností zjišťovat likviditu, a to i v případě, že v době rozhodování soudu již bude protipohledávka nesporná a plně likvidní.
Skutečnost, že se i zde skrývá značný potenciál pro účelové jednání stran, které mohou účelovým tvrzením o minulé nelikviditě nejen zdržovat soudní řízení, ale i „posunovat“ účinky započtení pro ně výhodným způsobem, není třeba dodávat.
6. Relativní likvidita
Názory prezentované v českém právu hovoří shodně o tom, že likviditu protipohledávky je třeba posuzovat relativně, tedy ve vztahu k hlavní pohledávce („náročnost prokázání protipohledávky by neměla být větší nežli hlavní pohledávky“).,
Posuzování „jistoty“ či „dokazatelnosti“ protipohledávky ve vztahu k hlavní pohledávce je funkční u likvidity procesní, kdy soud podle stavu konkrétního řízení posuzuje, zda by rozhodování o protipohledávce uplatněné k započtení nepřiměřeně oddálilo rozhodnutí o hlavní pohledávce. Má-li soud posoudit, zda by rozhodování o protipohledávce prodloužilo soudní řízení, musí přirozeně také posoudit, jak dlouho by trvalo samotné řízení o hlavní pohledávce. Soud přitom může (a musí) přihlížet ke konkrétním důkazním návrhům učiněným stranami, ke koncentraci řízení, k již provedeným důkazům či k dalším okolnostem věci, které mají vliv na průběh daného (již probíhajícího) řízení.
V případě hmotněprávní likvidity, pro kterou je rozhodný stav v době započtení, ale relativní přístup k likviditě situaci spíše komplikuje.
Relativní likvidita předně znamená, že posouzení likvidity protipohledávky bude vyžadovat nejenom zjištění, nakolik je (resp. v době započtení byla) vážně či dostatečně zpochybněna protipohledávka, ale také to, nakolik byla vážně či dostatečně zpochybněna hlavní pohledávka, a tyto míry zpochybnění bude třeba dále porovnat a kvalifikovat zjištěný rozdíl. Nejsou-li ovšem stanovena žádná konkrétní kritéria, podle kterých se má posuzovat „zpochybnění“ či „dokazatelnost“ jednotlivých pohledávek, tím méně určité a pro strany předvídatelné bude určení potřebného rozdílu těchto „zpochybnění“ či „dokazatelností“, který by založil nelikviditu protipohledávky.
Velmi nejasné je přitom uplatnění relativní likvidity z hlediska „dokazatelnosti“, kde vzniká otázka, jakým způsobem lze zjišťovat a zejména pak porovnávat míru „dokazatelnosti“ obou započítávaných pohledávek (prokáže pohledávku „snadněji“ či „rychleji“ jedna listina, anebo dva svědci, a je tento rozdíl dostatečný pro závěr o nelikviditě protipohledávky?). Zhodnocení, jak snadno a rychle lze pohledávku dokázat, může příslušet soudci, který je provede podle stavu konkrétního řízení a důkazních návrhů účastníků, nikoli stranám, které v době započtení obvykle ani neznají důkazní prostředky druhé strany, ani nemají možnost je kvalifikovaně zjistit.
Relativní likvidita se projeví také z hlediska účinků započtení. Za účelem stanovení okamžiku, ke kterému započtení zpětně působí, bude nutno zjišťovat pochybnosti či dokazatelnost nejenom u protipohledávky, ale i u hlavní pohledávky, a také to, jak se v čase postupně vyvíjely, a poté bude nutno zafixovat okamžik, kdy se rozdíl v pochybnostech či dokazatelnosti dostal pod hranici zakládající nelikviditu protipohledávky. Takový postup pak bude nutný u každého započtení, u kterého nebude započítávaná pohledávka způsobilá k započtení (určitá a jistá) již od počátku. Důsledkem bude zřejmě další snížení jistoty stran ohledně účinků započtení a komplikace soudního řízení nutností prověřovat zpětně status obou pohledávek, a to i v případě, že v době rozhodování soudu již bude protipohledávka nesporná a plně likvidní.
Problematické je i to, že se relativní likvidita vztahuje pouze na započítávané pohledávky (zda je protipohledávka spornější či obtížněji dokazatelná než hlavní pohledávka). Započtení však nepůsobí zpětně pouze zánik pohledávek, ale také jejich příslušenství a dalších následků prodlení (náhrada škody, smluvní pokuta), které však mohou mít odlišnou likviditu než hlavní pohledávka. Tak např. protipohledávka může být hůře dokazatelná než hlavní pohledávka, avšak snadněji dokazatelná než náhrada škody, na kterou věřiteli hlavní pohledávky vznikne právo v důsledku prodlení s plněním hlavní pohledávky – přesto ale věřitel protipohledávky nebude mít možnost, jak vůči náhradě škody prosadit účinky započtení. Pokud věřitel hlavní pohledávky uplatní právo na náhradu škody u soudu samostatně, nemůže druhá strana svoji protipohledávku započíst proti hlavní pohledávce, vůči níž je protipohledávka nelikvidní, aniž by bylo významné, že hlavní pohledávka není vůbec předmětem řízení, takže řízení o žalované náhradě škody nebude prokazováním protipohledávky nijak zdrženo (i zde se ukazuje, že relativní pojetí má své opodstatnění u likvidity procesní, nikoli u likvidity hmotněprávní).