Podle § 1899 odst. 1 ObčZ v případě, kdy postoupená strana odmítne postupitelovo osvobození, může po něm požadovat, aby plnil, pokud nebude převzaté povinnosti plnit postupník.
Vzniká zde otázka, jak dané ustanovení vykládat – co přesně znamená, že postupitel bude muset plnit, když nebude plnit postupník?
Pokud jde o italskou právní vědu, názory na výklad čl. 1408 CCi se různí. V. Roppo zde shledává subsidiární odpovědnost, aniž by se blíže zabýval jejím fungováním. Obdobné tvrdí M. Caruso – mluví o tzv. podřízené odpovědnosti. R. Cicala zde shledává subsidiární pasivní solidaritu odpovídající přistoupení k dluhu. To potvrdilo i rozhodnutí Corte di Cassazione uvádějící, že jde o společné a nerozdílné společenství.
Pokud jde o české prostředí, podle názoru J. Guričové se v takovém případě postupitel stává ručitelem, když bez jakéhokoliv bližšího zdůvodnění přijímá jednoznačný závěr, že dané ustanovení sice přímo neuvádí, že se postupitel stává ručitelem, ale není zde žádný důvod, proč by o ručení jít nemohlo. Dodává, že
„[n]elze se zřejmě domnívat, že zabráněním osvobození postupitel zůstává dlužníkem z dluhů, což by vzniku ručení bránilo (nelze ručit za vlastní dluh)“.
Ke shodnému závěru ohledně ručení dospívá rovněž B. Dvořák, který však upozorňuje, že právní úprava zde (na rozdíl např. od koupě závodu) konstruuje vznik ručení i přesto, že postoupená strana vyjádřila s postoupením souhlas.
S těmito blíže nepodloženými názory nesouhlasíme. K přijetí závěru, zda se jedná o ručení, nebo o jiný institut, je nutná hlubší analýza.
Pokud jde o výklad § 1899 ObčZ, nabízí se více možností, jak dané ustanovení vnímat.
První z nich je skutečně hledět na ně jako na ručení. Podle § 2018 odst. 1 ObčZ vzniká ručení písemným prohlášením osoby věřiteli, že ho uspokojí, jestliže dlužník věřiteli svůj dluh nesplní; ručitel by měl takové prohlášení přijmout. Podle odst. 2 pak ručitelské prohlášení vyžaduje písemnou formu.
B. Dvořák uvádí, že
„[v] rozporu se zásadami soukromoprávní regulace je ovšem nejen to, že vznik ručení se činí závislým na jednostranném právním jednání věřitele (sic!)…“.
Nebere však v potaz, že ručení může vznikat i ze zákona.
Nahlédneme-li do ustanovení, která konstruují vznik zákonného ručení, zjistíme, že se v nich používá slovo „ručit“ (srov. např. § 2177 odst. 1 větu druhou, shodně § 2352 odst. 1 větu druhou, § 2562, nebo např. § 2750 odst. 2 ObčZ).
Ustanovení § 1899 odst. 1 ObčZ však slovo ručení vůbec neobsahuje.
Budeme-li zkoumat smysl a účel § 1899 odst. 1 ObčZ, je jím podle našeho názoru posílení postavení postoupené strany (postoupením smlouvy by se neměla zhoršit její pozice; ponecháváme nyní stranou, zda je takové posílení vůbec nutné, když postoupená strana nemusí s postoupením smlouvy souhlasit). Ručení postupitele by smyslu a účelu daného ustanovení odpovídalo. V případě, že nebude postupník plnit, je postoupená strana chráněna tím, že bude plnění vymáhat po postupiteli.
Nahlédneme-li však do italské úpravy, zjistíme, že CCi s ručením postupitele počítá v čl. 1410, který ovšem český zákonodárce vůbec nepřevzal. Podle cit. článku upravujícího vztah postupitel – postupník, pokud postupitel prohlašuje, že smlouvu splní, odpovídá jako ručitel za splnění postoupené strany. V čl. 1410 CCi je přitom výslovně uvedeno, že postupitel „ručí“. V čl. 1408 CCi upravujícím vztah postupitel – postoupená strana, který sloužil jako předloha pro § 1899 ObčZ, slovo „ručení“ použito není. Z výkladového hlediska proto z našeho pohledu nedává dobrý smysl, proč by italský zákonodárce jednou ručení za ručení výslovně označil a o dva články níže nikoliv.
Pokud je tedy možnost ručení postupitele zakotvena v čl. 1410 CCi, nezastáváme názor, že by byla možnost ručení upravena i v čl. 1408 CCi, který sloužil jako předloha pro § 1899 ObčZ.
Na základě výše uvedeného máme za to, že § 1899 odst. 1 ObčZ nemá být (vzhledem k převzetí z CCi) chápán jako ručení postupitele.
Nabízí se však možnost vnímat § 1899 odst. 1 jako přistoupení k dluhu. Podle § 1892 odst. 1 ObčZ:
„Kdo bez dlužnikova souhlasu ujedná s věřitelem, že za dlužníka splní jeho dluh, stává se novým dlužníkem vedle původního dlužníka a je spolu s ním zavázán společně a nerozdílně.“
Obdobně jako v případě ručení a v případě převzetí dluhu ale existuje i zákonné přistoupení k dluhu (srov. např. § 1893 odst. 1 ObčZ). Pak zde vzniká pasivní solidarita a dlužníci jsou zavázáni společně a nerozdílně. Tím odpadá nutnost řešit dodržení písemné formy nebo vůli přistupujícího dlužníka.
Gramatický výklad § 1899 odst. 1 ObčZ by pasivní solidaritu v podobě společného a nerozdílného společenství umožňoval – pojem „odmítnutí osvobození“ naznačuje, že má jít (alespoň do určité míry) o zachování původního stavu. Z textu § 1899 odst. 1 ObčZ pak není možné vyloučit, že by postoupená strana mohla vymáhat plnění jak po postupníkovi, tak po postupiteli (pouze musí dodržet pořadí – žádá plnění po postupníkovi jako po prvním; až pokud postupník neplní, může se obrátit na postupitele).
Pokud jde o smysl a účel § 1899 odst. 1 ObčZ, jak bylo uvedeno výše, je jím posílení, resp. zajištění postavení postoupené strany (funkčně jde tedy v podstatě o zajištění), přistoupení k dluhu by zde proto bylo konstruováno jako tzv. zajišťovací přistoupení k dluhu. V tomto ohledu by byl smysl a účel § 1899 odst. 1 ObčZ naplněn. Postoupená strana by měla možnost si zvolit, vůči komu bude plnění vymáhat, a nezhoršilo by se tím její postavení (§ 1872 odst. 1 ObčZ), naopak by bylo posíleno (k otázce, zda je vůbec nutná taková silná ochrana postoupené strany, viz níže).
Nejde však o typický případ společného a nerozdílného společenství, ale o jeho jistou modifikaci v podobě subsidiarity. Postoupená strana si sice může vybrat, vůči komu bude plnění vymáhat (postupitel a postupník jsou zavázáni společně a nerozdílně), ale nejprve musí plnění žádat po postupníkovi; až když ten neplní, může se obrátit na postupitele.
Subsidiarita je tedy společná jak pro výkladovou variantu odpovídající ručení, tak pro výkladovou variantu klonící se k pasivní solidaritě spočívající ve společném a nerozdílném společenství. Pasivní solidarita ve smyslu § 1899 odst. 1 ObčZ se však od ručení bude formálně lišit chybějící akcesoritou. Platí tedy, že pro postoupenou stranu je i nadále pasivní solidarita spočívající ve společném a nerozdílném společenství výhodnější, než kdyby zde bylo konstruováno ručení. Taková ochrana postoupené strany je dle našeho názoru až excesivní, a to bez jakéhokoliv pádného důvodu.
V italské právní úpravě dává pasivní solidarita v případě odmítnutí osvobození postupitele smysl s ohledem na jiné podobné instituty. Např. převzetí dluhu je v CCi koncipováno tak, že věřitel může s převzetím souhlasit, takový souhlas může mít za určitých podmínek za následek propuštění původního dlužníka, ale pokud se věřitel rozhodne původního dlužníka nepropustit, i když s převzetím udělil souhlas, je původní dlužník s dlužníkem novým zavázán společně a nerozdílně.
Je tedy zřejmé, že věřitelé jsou v CCi značně chráněni. Věřitel má možnost vyslovit nesouhlas, ale i když souhlas udělí, má možnost si podržet více dlužníků. A to jak v případě převzetí dluhu, tak v případě postoupení smlouvy. Italská úprava je tedy v míře ochrany věřitele konzistentní.
Je ale nutné se ptát, zda pasivní solidarita spočívající ve společném a nerozdílném společenství v případě odmítnutí osvobození postupitele dává smysl i v české právní úpravě, nebo zda mělo být (s ohledem na koherentnost úpravy) zvoleno jiné řešení.
Český občanský zákoník také zná situace, kdy dochází ke změně závazků, přičemž věřiteli je poskytnuta jistá míra ochrany, která je však mnohem nižší než ta italská. Např. pokud dojde k převzetí dluhu (§ 1888 ObčZ), vyžaduje se souhlas věřitele, ale věřitel již není dále nijak chráněn. Pokud jde o prodej závodu, kdy dochází k zákonnému převzetí dluhů, tak podle § 2177 odst. 1 ObčZ může věřitel udělit souhlas s převzetím dluhu. Pokud se rozhodne souhlas s převzetím dluhu kupujícím neudělit, neznamená to, že by zde vznikala pasivní solidarita. Dochází pouze k tomu, že prodávající bude ručit za splnění dluhu. Obdobně v případě propachtování závodu podle § 2352 odst. 1 ObčZ, kdy věřitel má možnost se rozhodnout, zda udělí souhlas s převzetím dluhu pachtýřem. Pokud se rozhodne, že souhlas neudělí, ani zde žádná pasivní solidarita nevzniká. Opět dochází k „pouhému“ ručení propachtovatele za splnění dluhu.
Pokud ale v situaci, kdy věřitel nemá možnost svým nesouhlasem zabránit změně závazku, dochází k jeho ochraně „pouhým“ ručením, tím spíše by v situaci, kdy věřitel (postoupená strana) má možnost svým nesouhlasem takovou změnu zablokovat (postoupení smlouvy), měla by být jeho ochrana podle našeho názoru nižší úrovně, ne úrovně vyšší.
V rámci zachování koherentnosti úpravy by proto, odmítne-li postoupená strana osvobodit postupitele podle § 1899 odst. 1 ObčZ, mělo dojít maximálně k „pouhému“ ručení postupitele (a již i to je podle našeho názoru možná až příliš), nikoliv ke vzniku společného a nerozdílného společenství (byť do jisté míry modifikovaného subsidiární povahou pasivní solidarity).
Z tohoto hlediska se nabízejí dva závěry. Zákonodárce buď zcela nedomyslel převzetí italské úpravy, což se následně projevilo v nejednotném přístupu v podobných případech na jiných místech ObčZ a založilo to až příliš vysokou míru ochrany postoupené strany (kdy § 1899 odst. 1 ObčZ konstruuje pasivní solidaritu spočívající ve společném a nerozdílném společenství), nebo měl v plánu se od italské úpravy odklonit a dané ustanovení konstruovat jako ručení, ale pak selhala jeho textace.
S ohledem na výše uvedené (a s přihlédnutím k doslovnému převzetí čl. 1408 CCi, k němuž se ObčZ v tomto směru hlásí jako ke svému vzoru) se domníváme, že jde spíše o nedořešení převzetí cizí právní úpravy a nedomyšlení následků doslovného převzetí čl. 1408 CCi (a že § 1899 odst. 1 ObčZ by měl zakládat pasivní solidaritu), než o omyl při konstrukci ručení.
Nahlížíme-li na § 1899 odst. 1 ObčZ jako na společné a nerozdílné společenství, vyvstává zde další otázka, jak by probíhalo vypořádání regresu v případě, že by postupitel plnil za postupníka.
Pokud jde o regres postupitele vůči postupníkovi, nabízí se uplatnit pravidla pro regres při „obyčejném“ přistoupení k dluhu podle § 1875 ObčZ (vyvratitelná domněnka, že podíly na dluhu u všech spoludlužníků jsou v jejich vzájemném poměru stejné). Postupitel by měl vůči postupníkovi regres ve smyslu § 1876 ObčZ. Takový závěr přijal Nejvyšší soud a přiklonila se k němu ostatně i italská judikatura přímo ve vztahu k čl. 1408 CCi.
Dle našeho názoru by však v úvahu mohla přicházet i přímá aplikace § 1937 ObčZ a postupitel by mohl mít právo po postupníkovi požadovat, aby mu vyrovnal, co za něj plnil, byť se k tomu staví judikatura negativně. Jsme si vědomy textace § 1937 ObčZ, která hovoří o tom, že aby se mohl takový regres uplatňovat, je nutné, aby třetí osoba plnila věřiteli proto, že za dluh ručí nebo jej jinak zajišťuje. Máme ale za to, že je nutné zkoumat smysl a účel § 1937 odst. 2 ObčZ a toto ustanovení aplikovat i v situacích, které sice formálně neodpovídají ručení či jiné formě zajištění, avšak materiálně (co do obsahu) ano. Toto řešení navrhla již J. Guričová v komentáři k § 1892 ObčZ, s odkazem na prvorepublikovou literaturu, rakouskou judikaturu a literaturu, ale také s odkazem na relativně nedávné odborné články z českého prostředí.
Smysl a účel zákonného přistoupení k dluhu v § 1899 odst. 1 ObčZ je přitom totožný, jako kdyby šlo o zajištění – posílení postavení postoupené strany coby věřitele. Funkčně tedy o zajištění půjde.
J. Guričová v souvislosti s § 1893 odst. 1 ObčZ, který také zakládá solidární odpovědnost nabyvatele podle § 1872 a násl. ObčZ, správně uvádí:
„Obecně není důvodu, proč by měl být nabyvatel majetku, mnohdy za úplatu, v případě plnění dluhu dlužníkem povinen nahradit dlužníkovi jakoukoliv část dluhů, resp. proč by neměl být v případě plnění oprávněn požadovat po dlužníkovi náhradu v plném rozsahu.“
Uvedené se týká případů, kdy přistoupení k dluhu plní zajišťovací funkci.
S ohledem na výše uvedené se domníváme, že § 1899 odst. 1 ObčZ je nutné vykládat jako zákonné přistoupení k dluhu (byť nejde o konzistentní úpravu s úpravou na jiných místech ObčZ), které funkčně odpovídá zajištění. To znamená, že pokud bude postupitel plnit místo postupníka, bude mít nárok na regres podle § 1937 ObčZ (vyrovnání toho, co plnil za postupníka), nikoliv podle pravidel v § 1875 a 1876 ObčZ.