Udržitelné podnikání⁵ je nepochybně trendem, který na trzích dominuje posledních několik let. Tomu odpovídá i skutečnost, že ESG je významně reglementováno v rámci mezinárodních vztahů. Za nejpodstatnější dokumenty v této oblasti lze označit Rámcovou úmluvu OSN o změně klimatu a na ni navazující tzv. Pařížskou dohodu⁶, která nahradila od roku 2020 notoricky známý Kjótský protokol.⁷ V roce 2021 na Pařížskou dohodu navázal tzv. Klimatický pakt z Glasgow.⁸ Z těchto dokumentů je patrná snaha zapojit do řešení environmentálních cílů také soukromý sektor prostřednictvím (sebe)regulace jeho investiční strategie.

Na úrovni Evropské unie byly priority týkající se klimatu shrnuty ve sdělení Evropské komise Zelená dohoda pro Evropu⁹ z prosince 2019, a to především v návaznosti na vyhlášení tzv. klimatické nouze v Evropské unii. V tomto dokumentu se, mimo jiné, uvádí, že „(u)držitelnost by měla být dále začleněna do rámce správy a řízení společností, neboť mnoho společností se stále příliš zaměřuje na krátkodobé finanční výsledky, a nikoli na svůj dlouhodobý rozvoj a aspekty udržitelnosti.“¹⁰

S citovanými mezinárodními závazky a cíli koresponduje kodifikovaná dobrá praxe (best practice) podniků. Obecné zásady OSN v oblasti podnikání a lidských práv¹¹ z roku 2011 jsou považovány za první celosvětově dohodnuté standardy pro předcházení a řešení rizik ohrožujících lidská práva v souvislosti s podnikatelskou činností. V části druhé obsahují i doporučení pro podnikatele týkající se provádění pravidelné lidskoprávní due diligence. Podstatný vliv na globální podnikatelské prostředí mají také pokyny OECD. Pokyny OECD pro nadnárodní společnosti¹² z roku 2011 obsahují soubor doporučení ohledně odpovědného chování podniků a vytváření udržitelných dodavatelských řetězců. Pokyny byly nedávno nahrazeny aktualizovanou verzí z června 2023.¹³ Tato nová verze pokynů více do detailu rozvádí doporučení ohledně provádění udržitelného due diligence․ Obsahuje již i doporučení ohledně možného pozastavení či, v krajním případě, ukončení podnikatelského vztahu podnikatelem v případě, že není možné dosáhnout u smluvního partnera zmírnění nepříznivých dopadů jeho činnosti.¹⁴

Stalo se tak dobrou praxí, že podnikající společnosti samy začaly zohledňovat svou vlastní odpovědnost v této oblasti.⛘Do svých analýz a zpráv zahrnuly nejen plnění finančních ukazatelů, ale také ukazatelů nefinančních, souvisejících především s životním prostředím či pracovními podmínkami zaměstnanců. Proto se o udržitelnosti dříve hovořilo jako o nefinančním reportingu. V reakci na rostoucí tok informací nefinančního charakteru od podnikatelů vznikla na straně investorů potřeba kvalifikovaně a efektivně tyto informace vyhodnotit. Tato skutečnost byla zárodkem využívání tzv. ESG skóre. Dnes existují desítky entit, které toto ESG skóre udělují a které provádí certifikaci udržitelnosti. Problematické je, že tyto entity nevyužívající totožnou metodiku, tj. neposuzují shodné ukazatele.¹⁵ To může vést k tomu, že společnosti volí ke svému ratingu takové entity, u nichž dopadnou příznivěji. Vypovídací hodnota ratingu se tím snižuje.

Výše uvedené bylo hnacím motorem a předobrazem probíhající legislativní činnosti Evropské komise. Ve fázi trialogů mezi orgány Evropské unie se nyní nachází směrnice o náležité péči podniků v oblasti udržitelnosti (CS3D). První draft směrnice předložila Evropská komise na jaře 2022. V červnu 2023 přijal Evropský parlament ke směrnici rozsáhlé pozměňovací návrhy.¹⁶ V tuto chvíli nelze předjímat výslednou kompromisní podobu navržených pravidel, jisté však je, že závazná regulace právní prověrky udržitelnosti (mandatory ESG due diligence) představuje, dle mého názoru, bezprecedentní zásah do smluvní autonomie dotčených podnikatelů. Na rozdíl od CSRD, která sama o sobě nekodifikuje konkrétní povinnost podnikatele uzavřít, respektive neuzavřít či ukončit smlouvu s druhou smluvní stranou, CS3D upravuje přímé povinnosti týkající se vytváření a udržování obchodních vztahů podnikatele.¹⁷ Dosud pouze nezávazná mezinárodní doporučení tak přetavuje do zákonných povinností s rozsáhlými exteritoriálními účinky.

Evropská komise přitom deklaruje, že regulace navazuje na několik již existujících národních úprav ESG due diligence a vedle toho řada dalších členských států vlastní regulaci aktuálně zavádí.¹⁸ Kupříkladu v Německu nabyl 1. 1. 2023 zákon o náležité péči v dodavatelském řetězci,¹⁹ který výše předestřené soft law kodifikoval. Upravuje zvláštní postupy řízení rizik a provádění due diligence v rámci celých dodavatelských řetězců podnikatele, které je vynucováno hrozbou veřejnoprávních sankcí. Průkopníkem v tomto druhu regulace byla v roce 2017 Francie.²⁰ Zákon o náležité péči stanoví povinnost velkých²¹ francouzských společností provádět due diligence dodavatelského řetězce, a to pod hrozbou nejen veřejnoprávní sankce, ale též civilní odpovědnosti. Prozatím se ukazuje, že efektivita a vynutitelnost tohoto zákona je více než problematická.²²

Za hlavní cíl regulace jsou tradičně označována především žádoucí propojení ekonomických a společenských zájmů, respektive zájmu na zisku, který ovládá soukromý sektor, a zájmu veřejného. Regulace se snaží potlačit negativní externality podnikatelské činnosti²³ zvláště v určitých environmentálně exponovaných sektorech (například výroba textilií, zemědělství nebo těžba nerostných surovin). Proponenti této regulace často uvádí, že zefektivnění podnikatelského prostředí povede k větší konkurenceschopnosti unijního trhu.²⁴ Udržitelnost a náležitá péče při podnikání tak budou pro dotčené⛘podnikatele jejich konkurenční výhodou, jíž budou reagovat na stále rostoucí tlak trhu na udržitelné jednání.

1. Osobní působnost směrnice

Osobní působnost směrnice je široká a částečně koresponduje s osobní působností CSRD (když ta dopadá při splnění určitých kritérií i na malé a střední podniky²⁵).²⁶ Podle čl. 2 CS3D ve znění dle Evropského parlamentu pravidla dopadnou jednak na takovou podnikající společnost se sídlem v Evropské unii, která (i) měla v posledním účetním období v průměru více než 250 zaměstnanců a čistý celosvětový obrat vyšší než 40 milionů eur, nebo která (ii) je mateřskou společností skupiny, která měla v posledním účetním období v průměru více než 500 zaměstnanců a čistý celosvětový obrat vyšší než 150 milionů eur.²⁷ Směrnice se ale má vztahovat rovněž na takovou společnost se sídlem mimo Evropskou unii, která (i) dosáhla čistého celosvětového obratu ve výši více než 150 milionů eur, přičemž alespoň 40 milionů eur z tohoto obratu vytvořila v Unii v účetním období předcházejícím poslednímu účetnímu období, anebo která (ii) je mateřskou společností skupiny, která měla v posledním účetním období v průměru více než 500 zaměstnanců a čistý celosvětový obrat vyšší než 150 milionů eur, přičemž alespoň 40 milionů eur z tohoto obratu vytvořila v Unii. Do obratu společností mimo Evropskou unii se přitom má započítat rovněž obrat licenčních partnerů.²⁸ Z uvedeného je patrné, že regulace zřejmě bude mít velmi značný exteritoriální účinek. Zároveň je evidentní, že zahrnutím dceřiných společností (tj. celé skupiny) a licenčních partnerů se směrnice snaží reagovat na obvyklou praxi diverzifikace rizika nadnárodních společností prostřednictvím vytváření rozvětvených seskupení a outsourcingu.

Jak plyne z recitálu směrnice,²⁹ cílem regulace je zajistit, aby společnosti působící na vnitřním trhu Evropské unie přispívaly ke globálně udržitelnému rozvoji a přechodu ekonomik a společností k udržitelnosti prostřednictvím identifikace, prevence, zmírňování, odstranění či minimalizace potenciálních nebo skutečných nepříznivých dopadů na lidská práva a životní prostředí. Podstatou přijímané směrnice tak bude povinnost společností jednat při jejich činnosti s náležitou péčí ve vztahu ke skutečným, ale i potenciálně nepříznivým dopadům vlastní činnosti, jakož i činnosti dceřiných společností a obchodních partnerů v rámci tzv. hodnotového řetězce (value chain) na lidská práva a životní prostředí. Hodnotový řetězec v sobě zahrnuje jak přímé, tak nepřímé obchodní partnery povinné společnosti. Je přitom pojmem širším než pojem dodavatelský řetězec (supply chain). Hodnotový řetězec zahrnuje obchodní partnery z obou stran z hlediska produktové činnosti společnosti – nejen výrobce, dodavatele, přepravce či zpracovatele surovin, ale také například partnery zajišťující marketing produktu nebo ekologickou likvidaci odpadu z výroby.³⁰

Směrnice evidentně prioritizuje první dvě z celkem tří složek ESG. Velký důraz klade na ochranu životního prostředí a lidských práv, tomu ostatně nasvědčuje i vymezení nepříznivých dopadů podnikání, na něž regulace cílí. Směrnice ve znění Evropské komise i Evropského parlamentu cílí na eliminaci nepříznivých dopadů na lidská práva a životní prostředí. Nepříznivé dopady na řádnou správu se v návrhu Evropské komise nereflektují, jistou relevanci se jim však snaží dát Evropský parlament svými pozměňovacími návrhy.³¹ Zdá se tak, že třetí ze složek udržitelnosti – Governance – ustupuje do pozadí. Tento krok lze vnímat jako posun od udržitelné správy a řízení podnikatele jako cíle (Governance) k udržitelné správě a řízení jako prostředku k naplňování dalších složek ESG (Environment a Social).

2. Konkrétní povinnosti dle směrnice

Podnikatelé, respektive podnikající společnosti jednající s náležitou péčí dle CS3D budou povinny zavést a pravidelně aktualizovat politiku náležité péče a pravidelně provádět prověrku udržitelnosti celého hodnotového řetězce (mandatory due diligence).³² Evropský parlament tuto povinnost modifikoval jako kontinuální ověřování implementace a monitorování adekvátnosti a efektivity povinností a opatření učiněných v souladu se směrnicí.³³ Povinností společností bude odhalovat hrozící pravděpodobná a závažná rizika z pohledu udržitelnosti. Půjde tedy (podle pozměněného znění) o tzv. risk-based approach, který by měl prioritizovat identifikaci a řešení závažných a pravděpodobných dopadů před dopady bagatelními.³⁴ Samotná identifikace takových rizik s sebou nutně ponese povinnost upravit korporátní systémy řízení rizik.

Součástí podrobně vymezených povinností, které směrnice přinese, tak bude také zavedení interního kodexu chování, zavedení informačních kanálů (whistleblowing) a dalších preventivních opatření. Společnosti by měly vyhotovovat rovněž tzv. klimatický plán tranzice, tedy plány, v nichž popíší, jakými způsoby přispějí při své podnikatelské činnosti k naplňování globálních cílů pro udržitelné hospodaření, především⛘snižování globálního oteplování o 1.5 °C a dosahování klimatické neutrality. Mezi tyto způsoby by mělo patřit kupříkladu i navázání variabilních odměn (především výkonnostních bonusů) řídících osob společnosti na plnění cílů udržitelného hospodaření.³⁵

Z mého pohledu nejkontroverznějšim důsledkem přijetí CS3D bude povinnost zohlednit požadavky udržitelnosti ve smluvních ujednáních s obchodními partnery v rámci celého hodnotového řetězce. Směrnice ukládá společnostem přizpůsobit svou obchodní strategii a zakotvit do smluvních ujednání s vlastními obchodními partnery smluvní záruky vázané na kritéria udržitelnosti (záruky, že partner bude dodržovat kodex chování společnosti, popřípadě že splní stanovená preventivní nebo nápravná opatření)³⁶. Dále uvádí, že společnosti mohou své obchodní partnery požádat („Partners could be asked to…“) o zakotvení přiměřených a nediskriminačních záruk do jejich smluv s dalšími obchodními partnery v rámci hodnotového řetězce.³⁷ Z textu není patrné, zda se ve vztahu k požádání partnerů jedná o povinnost, nebo doporučení, otázka vymahatelnosti takového požádání je tudíž více než sporná.

Značné obtíže při vyjednávání obchodních vztahů na straně povinných společností a nemalé transakční náklady na straně těchto společností i obchodních partnerů mohou vyvolávat vyjednávání s těmi obchodními partnery, kteří jsou součástí hned několika hodnotových řetězců více povinných společností, zvláště pak takových povinných společností z různých jurisdikcí (například EU a non-EU). Každá společnost může využívat vlastní doložky a smluvní ujednání týkající se udržitelnosti. Rozdílnost těchto doložek bude plnění směrnicí stanovených povinností nutně ztěžovat. Toho si je vědoma sama Evropská komise. Proto čl. 12 CS3D upravuje závazek Evropské komise přijmout pokyny týkající se dobrovolných vzorových smluvních ustanovení. Problém rozdílnosti unijních a mimounijních regulací však takový krok plně nevyřeší.

Nejasné je též, jakým způsobem by měly společnosti plnit vágně formulovanou povinnost poskytovat cílenou a přiměřenou podporu obchodním partnerům naplňujícím znaky malého či středního podniku (tzv. SMEs).³⁸ Původní znění Evropské komise nedávalo odpověď na otázku, zda se má jednat o finanční nebo nefinanční, tedy administrativní podporu. Evropský parlament doplnil, že má jít o podporu finanční i administrativní, a zároveň vypustil limitaci podpory pouze na takové případy, kdy by plnění smluvních záruk udržitelnosti, včetně preventivních nebo nápravných opatření, mělo ohrozit konkrétního partnera na existenci. Úprava také počítá s tím, že společnosti ponesou za malé a střední podniky v rámci svého hodnotového řetězce náklady auditu udržitelnosti.³⁹ Jsou takové požadavky adekvátní, když už compliance náklady na straně samotné povinné společnosti budou značné? Podpora malých a středních podniků je jistě cílem legitimním a vedoucím k větší variabilitě a diverzitě trhu, nicméně SMEs jsou tak legálně staveny do role černých pasažérů, za které náklady na udržitelné compliance uhradí společnosti větší. Jak budou tyto náklady vzájemně vypořádávány, když navíc směrnice garantuje možnost (ve znění dle Evropské komise), respektive povinnost (ve znění dle Evropského parlamentu) poskytovat SMEs finanční podporu,⁴⁰ není v tuto chvíli zřejmé.

Ustanovení čl. 7 odst. 5, respektive čl. 8 odst. 6 CS3D ve znění dle Evropského parlamentu stanoví, že společnost, která dojde k závěru, že výše uvedené smluvní záruky či preventivní opatření ve vztahu k jejím přímým i nepřímým obchodním partnerům nepostačují k předejití, zmírnění potenciálních nepříznivých dopadů či odstranění již existujících nepříznivých dopadů, je povinna zdržet se uzavření nového závazku či rozšíření závazku existujícího. Zrcadlově bude povinna pozastavit nebo dokonce ukončit obchodní vztah s konkrétním obchodním partnerem, u něhož samotného nebo v rámci jehož hodnotového řetězce byl alokován nepříznivý dopad. To vše má dle Evropského parlamentu být povinné v případě, že společnost způsobila nebo přispěla ke vzniku takového dopadu, tedy pokud sama selhala v plnění náležité péče a její due diligence neodhalilo rizika v rámci jejího hodnotového řetězce. Povinnost neuzavřít, respektive ukončit smluvní vztah je formulována jako prostředek náležité péče ultima ratio („last resort“), pokud jiné prostředky stanovené směrnicí nedostačují.⁴¹

Výše popsaná regulace obchodních vztahů představuje přímý zásah do smluvní autonomie podnikatelů v rámci Evropské unie a významně zasahuje do globální hospodářské soutěže. Zcela evidentně jejím prostřednictvím dochází k internalizaci negativních externalit hospodářství na straně samotných podnikatelů. Jak upozorňuje Pacces, z ekonomicko-právního hlediska lze CS3D interpretovat jako pokus vypořádat se s omezenou odpovědností korporací (právně přesněji omezeným ručením společníků kapitálových společností), která jim umožňuje vyhýbat se plné odpovědnosti při porušování lidských práv a znečišťování životního prostředí.⁴²

Nadto evropští podnikatelé tímto budou suplovat a financovat ochranu životního prostředí a lidských práv ve třetích zemích. Přitom, za určitých podmínek může plnění této povinnosti naopak negativní dopady ještě prohloubit. Například ukončení spolupráce textilní společnosti se společností⛘z rozvojové země zaměstnávající jako švadleny děti povede v konečném důsledku k tomu, že děti přijdou pro sebe a svou rodinu o tolik potřebnou, jakkoliv nuznou mzdu. Evropský parlament proto částečně zmírňuje dopady této Evropskou komisí formulované povinnosti, když požaduje, aby předtím, než společnost učiní kroky mající vliv na trvání obchodního vztahu, vyhodnotila, zda plnění povinnosti nezpůsobí závažnější negativní dopady než ty, které samu povinnost vyvolaly.⁴³ Ruku v ruce s úvahami Evropského parlamentu, jež vedly k doplnění tohoto procesu hodnocení dopadů, zřejmě bylo zvažováno, jak více eliminovat rizika dětské práce (často spojená s textilním průmyslem). Evropský parlament totiž navrhuje doplnit do čl. 7 a 8 CS3D také povinnost společnosti, aby při distribuci a prodeji svého zboží či poskytování služby přijala taková vhodná opatření, aby zajistila, že složení, design a propagace výrobku nebo služby budou v souladu s unijním právem Unie a nepovedou k nepříznivým dopadům, zvláště pak k nepříznivým dopadům na děti.⁴⁴ Tuto úpravu však lze číst jako nepřímé rozšíření teritoriálních účinků unijní regulace týkající se kvality výrobků a služeb na mimounijní obchodní partnery společností v rámci jejich hodnotových řetězců. Uplatňování a vynucování takové vágně formulované povinnosti bude velmi problematické.

3. Sankce

Pakliže povinná společnost nebude schopna vypočteným povinnostem dostát, stanoví směrnice specifické sankční mechanismy. Vedle oprávnění dohledových orgánů ukládat nápravná opatření a peněžité sankce (vázané na čistý celosvětový obrat společnosti), tj. vedle veřejnoprávních sankcí, které mají být dle dikce směrnice účinné, přiměřené a odrazující,⁴⁵ ukládá směrnice členským státům, aby upravily soukromoprávní odpovědnost společností za škody vniklé porušením náležité péče.⁴⁶ Tato odpovědnost by měla být dalekosáhlejší než nám již dnes známá odpovědnost za škodu z provozní činnosti (dle § 2924 ObčZ), která sankcionuje i negativní vliv na okolí (například imise), či odpovědnost za škodu způsobenou provozem zvlášť nebezpečným (§ 2925 ObčZ).

Jestliže společnost nezajistí compliance celého svého hodnotového řetězce a v důsledku toho dojde ke vzniku nepříznivého dopadu, bude odpovědná za vzniklé škody. Směrnice ve znění pozměňovacích návrhů Evropského parlamentu⁴⁷ pracuje s formulací způsobení nebo přispění k nepříznivému dopadu. Z toho lze usuzovat, že odpovědnost za škodu má mít charakter deliktní odpovědnosti subjektivní, u níž se bude zkoumat zavinění. Otázkou v takovém případě je, kdo ponese důkazní břemeno ohledně zavinění při porušení náležité péče. Recitál směrnice ve znění navrhovaném Evropským parlamentem naznačuje, že by členské státy v tomto případě měly zvážit obrácení důkazního břemene.⁴⁸ Z anglické dikce recitálu však nelze jednoznačně určit, zda se přenos důkazního břemene skutečně vztahuje k zavinění, a nikoliv k samotné hypotéze normy (tj. k porušení náležité péče).⁴⁹ Nelze tak vyloučit, že by tato odpovědnost mohla být vyložena jako objektivní (kdy by povinná společnost prokazovala vynaložení dostatečné náležité péče).⁵⁰ Zda by v takovém případě směrnice připouštěla transpozici s úpravou tzv. alternativní (potenciální) kauzality, která je dnes upravena v § 2925 odst. 2 ObčZ v případě odpovědnosti za škodu způsobenou provozem zvláště nebezpečným a která umožňuje zohlednit i jiné možné příčiny vzniku škody (újmy),⁵¹ není zřejmé a bylo by otázkou výkladu.

Není také zřejmé, jaký bude okruh osob oprávněných domáhat se náhrady škody. Pakliže dojde ke vzniku nepříznivého dopadu například v Bangladéši, přičemž tento dopad způsobí dodavatel, který je součástí hodnotového řetězce české textilní společnosti, obvykle se uplatní právo země, v níž vznikla škoda (lex loci damni). Budou tedy moci takovou škodu vymáhat pouze unijní subjekty? Zřejmě ano. Velkou roli bude mít v takto vedených sporech výklad proporcionality regulace. Lze nicméně očekávat, že celá tato regulace povede k tomu, že podnikatelé budou v rámci svých obchodních vztahů maximálně využívat volbu práva a vyhýbat se tak unijní regulaci. Otázka výkladu rozhodného práva a povahy norem (subsumpce pod imperativní normy) bude jistě zásadní. Stejně tak se podnikatelé budou snažit regulaci vyhnout tím, že změní svůj domicil a odkloní svůj obrat v potřebném rozsahu mimo Evropskou unii.

Pozměňovací návrhy Evropského parlamentu dále doplňují do směrnice řadu procesních pravidel týkajících se soukromoprávní odpovědnosti dotčených společností, a to především povinnost členských států zajistit minimálně desetiletou promlčecí lhůtu nároků plynoucích z odpovědnosti za porušení náležité péče, zajistit možnost uložení předběžných opatření, podání hromadné žaloby či ediční povinnost dotčených společností.⛘

Plnění povinnosti náležité péče s sebou přinese vysoké implementační a transakční náklady. Řada společností, na něž regulace dopadne, již nyní dobrovolně podnikají kroky zvyšující udržitelnost jejich podnikání. Využívají k tomu v různé míře a podobě certifikační a ratingové agentury. Prezentují své zásady udržitelnosti a ESG skóre. Nyní však bude třeba, aby vyhověly závazným, avšak velmi vágně formulovaným požadavkům, které mají odrážet plnění nefinančních kvalitativně formulovaných kritérií. Většina společností se tak nevyhne revizi stávajících systémů řízení rizik a compliance. To s sebou nutně ponese další enormní náklady, na které se již dnes jistě těší nejedna poradenská a certifikační společnost.

Zvýšení nákladů na compliance se zákonitě odrazí v růstu cen výrobků či služeb evropských podnikatelů. Nárůst ceny v sobě zahrne nejen náklady přímo vynaložené, ale také náklady, které podnikatel ponese v důsledku nárůstu cen v rámci celého hodnotového řetězce. Zvýšení ceny výrobku či služby přitom negativně ovlivňuje konkurenceschopnost producenta. Ukazuje se, že ve vysoce konkurenčním prostředí dosahují podnikatelé nižšího ESG skóre.⁵² Vyšší cena, která by v sobě zahrnovala vyšší náklady na ESG compliance, by tak podnikatele z trhu vyloučila. Lze tak očekávat, že vyšší cena stanovená dominantem na trhu nutně povede k nárůstu cenové hladiny produktu či služby na celé straně nabídky. Zavedení této regulace a hrozící zvýšení cen mnoha zboží a služeb na úrovni Evropské unie oprávněně vzbuzují obavy z konkurenceschopnosti vnitřního trhu v globálním měřítku.⁵³

Obavy z poklesu konkurenceschopnosti a negativních dopadů na vnitřní trh Evropské unie vzbuzuje i již zmíněný fakt, že evropská regulace je označována za velmi přísnou. Ani pravidla udržitelnosti platná ve Spojených státech amerických nejdou v konkrétních povinnostech tak daleko.⁵⁴ To může vést k tomu, že velké společnosti budou svou podnikatelskou činnost alokovat více mimo Evropskou unii tak, aby nedosahovaly stanovených prahových hodnot obratu. Pro řadu odvětví, která jsou svou podstatou nesouladná s ochranou životního prostředí či lidských práv, ale i zdraví (hovoří se často o tzv. „špinavých odvětvích“, jako je například tabákový nebo ropný průmysl), může být tato regulace likvidační. Je třeba, aby na to byla odvětví připravena, zejména pokud jde o energetiku.

A konečně je potřeba uvést, že již dnes se ukazuje, že řada podnikatelů zneužívá trendu udržitelnosti a prezentuje se zdánlivě jako udržitelná. Enormně narůstá problém tzv. greenwashingu.⁵⁵ Pro podnikatele bude velice obtížné posoudit, nakolik jsou obchodní partneři v rámci jeho hodnotového řetězce skutečně udržitelní a nakolik jsou požadované smluvní záruky a opatření přijímána pouze formálně.⁵⁶

Na jednu stranu je třeba říci, že před stavem životního prostředí na zemi a porušováním lidských práv zavírat oči nelze. Je úkolem všech osob, ať již fyzických nebo právnických, usilovat – tak, jak si ostatně klade za cíl i směrnice – o globálně udržitelný rozvoj hospodářství a udržitelné podnikání. Je patrné, že těchto cílů dnes není příliš uspokojivě dosahováno. Je ale primárně úkolem veřejné moci, respektive jednotlivých států zajistit ochranu vlastních občanů a jejich práv a usilovat o ochranu životního prostředí. Veřejná moc je v tomto ohledu vybavena celou řadou regulatorních a sankčních mechanismů, které jí garantuje ústavní pořádek. Jak zcela trefně píše J. Bejček k regulaci CS3D: „Jde o potenciálně extrémně zatěžující nové mimopodnikatelské povinnosti přenesené na bedra podnikatelů vybavených k úplně odlišnému typu aktivit a v situacích, v nichž evidentně selhávají s nesrovnatelně lépe vybavené státy a nadnárodní organizace.“⁵⁷

Jakkoliv lze obecně souhlasit s cíli deklarovanými směrnicí, nesouhlasím se způsoby, jakými má být těchto cílů dosaženo. Povinnosti navrhované směrnicí významně zasahují do Listinou základních práv a svobod chráněného práva na podnikání.⁵⁸ Lze předpokládat, že velice brzy se ústavní konformitou těchto pravidel budou zabývat ústavní soudy členských států z hlediska principu proporcionality. Směrnice podle mého názoru též rezignuje na princip poctivosti, který je imanentní soukromému právu. Předpokládá, že je třeba provádět hloubkový audit a prověrku vlastního fungování podnikatelů a kontinuálně odhalovat možnou vlastní nepoctivost či nepoctivost obchodních partnerů. Zároveň umožňuje enormní zvýšení dohledu a kontroly ze strany veřejné moci na obchodní strategii povinných společností.

Komentovaná ESG due diligence regulace je více než právním nástrojem nástrojem politickým. Recitál 7 CS3D ve znění⛘dle Evropského parlamentu stanoví: „V rámci současné geopolitické situace ovlivněné ruskou agresí na Ukrajině, energetickou krizí, pokračujícími následky COVID-19 a snahami o udržení a posílení bezpečnosti zemědělsko-potravinářského řetězce, může soukromý sektor pomoci⁵⁹ podporovat trvalý, inkluzivní a udržitelný hospodářský růst a zároveň zabránit vzniku nerovnováhy na vnitřním trhu.“ Regulace tak zcela záměrně a vědomě podsouvá soukromým společnostem nucený aktivismus a nutí je řešit problémy, za které vůbec nemohou a které se jich netýkají. Zakotvuje povinnost podílet se na naplňování veřejných cílů, které samy společnosti většinou nemají možnost ovlivnit, a nést za plnění těchto cílů náklady a odpovědnost.

Do pozadí je ve prospěch globálních environmentálních a sociálních zájmů odsouván tradiční ekonomický zájem obchodních korporací, a to jak v jeho ryzí podobě (maximalizace zisku akcionářů – shareholder value), tak i v jeho modifikovaných podobách (maximalizace zisku akcionářů při zohlednění oprávněných zájmů dalších zainteresovaných osob – stakeholder value či britský enlightened shareholer value), jelikož regulace i takto rozšířený zájem korporace dalece přesahuje. Uvedená regulace má navíc jen pramálo společného se základním smyslem a účelem corporate governance, které si jako nástroj prosazování udržitelných cílů přisvojuje (především v rámci CSRD).

Bohužel, jakkoliv se nám regulace nemusí líbit, je pro Evropskou unii její přijetí prioritou. Regulace navazuje na dlouhodobý mezinárodní trend posilování faktorů udržitelnosti v rámci podnikání. Konečná podoba směrnice ještě není patrná. Zásadní změny či ústupky však zřejmě neočekávejme. Bude zajímavé sledovat, jak bude směrnice transponována do českého právního řádu, jelikož samotná transpozice a zejména pak vynucování povinností směrnicí zavedených bude skutečným právním oříškem.⛘