Současný TrZ obsahuje některé velmi problematické okolnosti podmiňující použití vyšší trestní sazby, tedy takové okolnosti, u kterých lze mít výrazné pochybnosti o tom, zda tak významně⛘zvyšují typovou závažnost daného trestného činu. U některých z nich lze legitimně uvažovat o jejich úplné eliminaci ze zvláštní části TrZ, u jiných se nabízí úvahy o jejich výrazné redukci, tedy o ponechání jen u menšího počtu trestných činů v porovnání se současným stavem. Společným prvkem pro obě tyto skupiny případů je to, že uvedené okolnosti jsou obsaženy ve výčtu obecně přitěžujících okolností uvedeném v § 42 TrZ, takže jejich naplnění by i při případném odstranění z kvalifikovaných skutkových podstat stále mělo při ukládání trestu nemalý význam.
1. Rozmysl jako znak kvalifikované skutkové podstaty vraždy
Spáchání činu s rozmyslem představuje okolnost podmiňující použití vyšší trestní sazby u jediného trestného činu, a tím je vražda (srov. § 140 odst. 2 TrZ), přičemž jde o jednu z forem tzv. premeditované vraždy. V podstatě již bezprostředně po vzniku nového trestního zákoníku bylo kritizováno, že spáchání vraždy po toliko krátké úvaze a vyhodnocení pachatele (tedy po jeho rozmyslu, blíže viz například Rt 49/2013 a usnesení Nejvyššího soudu 8 Tdo 860/2014) má být kvalifikováno jinak (přísněji) než „klasická“ vražda spáchaná v afektu.
Rozdíl mezi „afektvraždou“ a vraždou spáchanou s rozmyslem se skutečně nejeví tak zásadní, aby bylo třeba jej řešit přísnější právní kvalifikací. V některých případech je ostatně až věcí náhody, zda bude daný smrtící útok posuzován jako tzv. prostá vražda podle § 140 odst. 1 TrZ (například k hádce mezi partnery dojde v kuchyni, kde má pachatel hned po ruce nůž, který okamžitě použije k vraždě, takže nelze hovořit o vyhledání zbraně a o rozmyslu), anebo jako vražda spáchaná s rozmyslem (například ke stejné hádce mezi partnery dojde v ložnici, což pachatele donutí udělat pár kroků do kuchyně, kde si vezme nůž, načež se vrátí do ložnice a nůž použije k vražednému útoku, což už by umožňovalo prokázat existenci rozmyslu) – k tomu srov. například usnesení Nejvyššího soudu 6 Tdo 1158/2014, 4 Tdo 950/2016 nebo 7 Tdo 1342/2012. Nelze navíc přehlížet i již zmíněnou skutečnost, totiž že rozmysl podmiňuje použití vyšší trestní sazby výhradně u vraždy – proč by stejné důsledky neměla mít existence rozmyslu například i při spáchání těžkého ublížení na zdraví, znásilnění či jiných trestných činů, u nichž není výjimkou jejich spáchání v důsledku náhlého hnutí mysli?
Domnívám se proto, že by bylo zcela opodstatněné, kdyby byl z kvalifikované skutkové podstaty vraždy obsažené v § 140 odst. 2 TrZ znak rozmyslu zcela vypuštěn. Uvedené ustanovení by tak postihovalo pouze případy tzv. vraždy úkladné (spáchané po předchozím uvážení), což je model, který používá například slovenská právní úprava (srov. § 144 odst. 1 zák. č. 300/2005 Zb., Trestný zákon, ve znění pozdějších předpisů). Spáchání vraždy „pouze“ s rozmyslem by tak mělo (stejně jako u všech ostatních trestných činů) za důsledek pouze naplnění obecné přitěžující okolnosti podle § 42 písm. a) TrZ.
2. Spáchání činu nejméně se dvěma osobami
Současný TrZ spojuje u některých trestných činů použití kvalifikované skutkové podstaty s tím, že pachatel daný čin spáchá nejméně se dvěma osobami – jde například o trestný čin mučení a jiného nelidského a krutého zacházení [srov. § 149 odst. 2 písm. d) TrZ], vydírání [srov. § 175 odst. 2 písm. b) TrZ], porušování domovní svobody (srov. § 178 odst. 3 TrZ), zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby [srov. § 240 odst. 2 písm. a) TrZ], ale také třeba o hanobení národa, rasy, etnické nebo jiné skupiny osob [srov. § 355 odst. 2 písm. a) TrZ] a další.
Problém této okolnosti podmiňující použití vyšší trestní sazby spočívá v tom, že výběr trestných činů, ke kterým ji zákonodárce přiřadil, působí v podstatě náhodně. Jde totiž o okolnost, která zvyšuje závažnost snad u všech trestných činů. Vnucuje se tak otázka, proč spáchání činu se dvěma osobami není obsaženo například ve skutkové podstatě vraždy, úmyslných trestných činů proti zdraví, loupeže, braní rukojmí, obchodování s lidmi, znásilnění (o tom již byla ostatně řeč), u majetkových trestných činů, jako je krádež, zpronevěra, podvod a další, u násilí proti úřední osobě, výtržnictví atd. – výčet trestných činů, u nichž by zařazení okolnosti spočívající ve spáchání se dvěma dalšími osobami do některé z jejich kvalifikovaných skutkových podstat mělo minimálně stejnou logiku jako u výše zmíněných deliktů, u kterých již tato okolnost podle stávající úpravy podmiňuje použití vyšší trestní sazby, by byl skutečně velmi dlouhý a zřejmě by čítal desítky trestných činů.
Proti těmto úvahám se nabízí námitka, že u řady z právě zmíněných trestných činů zákon podmiňuje použití vyšší trestní sazby spácháním činu jako člen organizované skupiny. Tato námitka však ztrácí svou přesvědčivost při pohledu na právní úpravu trestného činu vydírání, kde zákon používá obě zmíněné okolnosti (tj. spáchání činu jako člen organizované skupiny a spáchání činu nejméně se dvěma osobami) vedle sebe, a to dokonce ve stejné kvalifikované skutkové podstatě [srov. § 175 odst. 2 písm. a) a b) TrZ]. Ještě významnější protiargument k vyvrácení dané námitky se pak odvíjí od toho, že spáchání činu v rámci organizované skupiny jednoznačně představuje sofistikovanější, a tím pádem i závažnější formu trestné součinnosti, což zvyšuje legitimitu přísnější právní kvalifikace činu. Ještě jinak řečeno – proč například u zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby postačí k použití vyšší trestní sazby spáchání činu s nejméně dvěma dalšími osobami (bez ohledu na míru jejich koordinovanosti a organizovanosti), zatímco u podvodu nastává stejný důsledek (mimo jiné) až při spáchání činu v rámci organizované skupiny, tedy ještě sofistikovanějším způsobem?
Domnívám se proto, že nejjednodušším způsobem řešení popsaného problému by bylo jednoduše vypustit znak v podobě spáchání činu nejméně se dvěma osobami ze všech kvalifikovaných skutkových podstat. U některých z takto „ochuzených“ deliktů by bylo vhodné uvedený znak nahradit spácháním činu jako člen organizované skupiny, čímž by byly adekvátně postihovány případy, kdy rafinovanější forma trestné součinnosti významně zvyšuje⛘závažnost činu. Opět je třeba připomenout stávající katalog obecně přitěžujících okolností, který v § 42 písm. o) TrZ počítá i se spácháním činu dokonce s jedinou další osobou. Spáchání činu v rámci neorganizované skupiny tak bude stále spojeno s přísnějším trestáním, byť bez zvýšení trestní sazby.
3. Recidiva a opětovnost
Při úvahách o opodstatněnosti některých okolností podmiňujících použití vyšší trestní sazby, které používá současný TrZ, by bylo chybou vyhnout se otázce, které byla před krátkým časem věnována pozornost v odborné literatuře a která se týká zpřísněného postihu opakovaného spáchání trestné činnosti stejného druhu.
Opakované spáchání trestného činu stejného, popřípadě podobného druhu představuje okolnost, která je součástí řady kvalifikovaných skutkových podstat. Jednak jde o ty kvalifikované skutkové podstaty, které zpřísnění postihu spojují specificky se stejnorodou recidivou – sem patří především majetkové trestné činy (krádež podle § 205 odst. 2 TrZ, zpronevěra podle § 206 odst. 2 TrZ, podvod podle § 209 odst. 2 TrZ, pojistný podvod podle § 210 odst. 3 TrZ, úvěrový podvod podle § 211 odst. 3 TrZ, dotační podvod podle § 212 odst. 3 TrZ a provozování nepoctivých her a sázek podle § 213 odst. 2 TrZ) a dále poškozování spotřebitele [srov. § 253 odst. 2 písm. c) TrZ], ohrožení pod vlivem návykové látky [srov. § 274 odst. 2 písm. c) TrZ], nedovolenou výrobu a jiné nakládání s omamnými a psychotropními látkami a s jedy [srov. § 283 odst. 2 písm. b) TrZ] a pytláctví [srov. § 304 odst. 2 písm. e) TrZ]. Druhou skupinu pak tvoří trestné činy, u nichž je použití vyšší trestní sazby podmíněno opětovným spácháním daného trestného činu, což zahrnuje nejen recidivu, ale také vícečinný (stejnorodý) souběh; zde jde o celou řadu trestných činů, jako například vražda [srov. § 140 odst. 3 písm. h) TrZ], těžké ublížení na zdraví [srov. § 145 odst. 2 písm. g) TrZ], ohrožování výchovy dítěte [srov. § 201 odst. 2 písm. e) TrZ], svádění k pohlavnímu styku [srov. § 202 odst. 3 písm. d) TrZ], obecné ohrožení (zde navíc musí k opětovnému spáchání dojít v krátké době – srov. § 272 odst. 2 písm. b) TrZ] či výtržnictví [srov. § 358 odst. 2 písm. a) TrZ].
Jakub Drápal se k přísnější právní kvalifikaci čistě na základě recidivy staví kriticky, přičemž (velmi zkráceně vyjádřeno) argumentuje především tím, že právní posouzení činu se má odvíjet od jeho závažnosti, nikoli od osoby pachatele. Zdůrazňuje, že pachatele netrestáme za to, jací jsou a jaký život vedli, ale trestáme je za trestné činy, jichž se dopustili. Připouští, že recidivistům by měly být ukládány přísnější tresty, nikoli ale výrazně přísnější. V této souvislosti připomíná, že trestní sazby v TrZ jsou poměrně široké, a dávají tak soudu dostatečný prostor, aby recidivu pachatele zohlednil v té stejné trestní sazbě.
Jakkoli se to z doktrinálního hlediska může jevit jako pochybné či nevhodné, faktem je, že české (respektive v minulosti československé) trestní právo dlouhodobě vychází z toho, že osoba pachatele (tedy i jeho trestní minulost) představuje jedno z kritérií, podle nichž je třeba posuzovat stupeň konkrétní závažnosti činu (respektive dříve stupeň společenské nebezpečnosti činu) – srov. § 39 odst. 2 TrZ, dále § 3 odst. 4 tr. zák. (zákon č. 140/1961 Sb., trestní zákon, ve znění pozdějších předpisů) nebo § 19 odst. 1 trestního zákona z roku 1950 (zákon č. 86/1950 Sb., ve znění pozdějších předpisů). S ohledem na to se pak nejeví jako nesystémové, že je faktor týkající se osoby pachatele, respektive jeho trestní minulosti, zákonem používán též jako kritérium pro určení typové závažnosti činu, tedy jako znak kvalifikované skutkové podstaty (popřípadě druhé základní skutkové podstaty, která je přísnější než první základní skutková podstata).
Jestliže tedy TrZ zakládá některé kvalifikované skutkové podstaty na recidivě pachatele nebo na opětovném spáchání daného trestného činu (tedy na recidivě a vícečinném souběhu), nespatřuji v tom žádný principiální problém. Jiná věc je, jestli zákonodárce používá tento kvalifikační znak uvážlivě, tedy jestli tímto způsobem konstruuje kvalifikované skutkové podstaty u takových trestných činů, u nichž je zpřísněný postih recidivního či opakovaného páchání smysluplný.
Pokud jde o výše vymezenou kategorii deliktů, u nichž je podle přísnější trestní sazby postihováno recidivní spáchání daného trestného činu, u většiny z uvedených trestných činů se takový zpřísněný postih jeví jako v zásadě racionální. U pachatelů obohacovacích majetkových trestných činů, ohrožení pod vlivem návykové látky nebo nedovolené výroby a jiného nakládání s omamnými a psychotropními látkami lze nezřídka kdy identifikovat silný sklon k páchání dané trestné činnosti, v některých případech lze hovořit vyloženě o notorických pachatelích (to se zřejmě týká především krádeží). Navíc jde o rozšířené druhy kriminality, takže jestliže zákonodárce v rámci boje proti ní přistoupil k přísnějším postihům pro recidivisty, nelze tomu upírat určitou míru legitimity. Zcela jiná situace ovšem existuje u trestných činů poškození spotřebitele a pytláctví, kde lze přísnější postih recidivujících pachatelů považovat spíše za relikt z minulosti (kdy byly dané trestné činy páchány častěji), který byl bez přílišného opodstatnění převzat do současné právní úpravy.
Výše vymezená kategorie trestných činů, u nichž je přísněji postihováno jejich opětovné spáchání, je poměrně široká a pestrá. U většiny z nich lze legitimitu takového přístupu spatřovat v závažnosti následků, které tyto činy způsobují, respektive v tom, že daný následek lze jen obtížně napravit; sem lze zahrnout závažné trestné činy proti životu a zdraví, trestné činy proti dětem či trestné činy proti životnímu prostředí. Oproti tomu u zbývajících trestných činů, jako je například výtržnictví, popřípadě trestné činy související s cizineckým prvkem (srov. § 340 až 342 TrZ), toto odůvodnění přísnějšího postihu jejich opětovného spáchání použít nelze a racionálnější by bylo spojit jejich kvalifikované⛘skutkové podstaty spíše specificky s recidivním jednáním, kdy by posouzení podle vyšší trestní sazby bylo odůvodněno sklonem pachatele k páchání trestné činnosti daného druhu, který převážil navzdory předchozímu odsouzení; to se týká právě zejména trestného činu výtržnictví.