1. Francouzská úprava
Francouzská úprava se vztahuje výhradně na různé formy akciových společností, jako je Société Anonyme (SA), Société en commandite par actiones (SCA), Société par actiones simplifiée (SAS) a Societas Europea (SE); právní změny byly systematicky a důsledně zavedeny do kapitoly obchodního zákoníku o akciových společnostech.
Podle již zmíněného rozhodnutí Ústavní rady ze dne 23. 3. 2017 se musí sídlo dotčené (mateřské) společnosti nacházet ve Francii; zahraniční společnosti tedy nespadají do působnosti tohoto zákona. Zůstává ovšem sporné, zda se jedná o statutární a/nebo skutečné administrativní sídlo.
Kromě toho musí společnost dosáhnout určitých prahových hodnot, pokud jde o počet zaměstnanců, včetně zaměstnanců ovládaných dceřiných společností, a to následujícím způsobem: Pokud jsou zahrnuty pouze tuzemské (francouzské) dceřiné společnosti, je minimální počet 5 000 zaměstnanců; při započítání zahraničních dceřiných společností se zvyšuje na 10 000 zaměstnanců (čl. 225-102-4 odst. 1 věta 1).
Ostatní klíčové údaje o společnosti, jako je zejména obrat, jsou irelevantní, stejně jako odvětví, v němž společnost působí.
2. Německá úprava
Působnost německého zákona o povinnosti péče v dodavatelských řetězcích je nezávislá na právní formě dotčené společnosti; zahrnuje tak kapitálové i osobní společnosti.
Podobně jako ve francouzském zákoně je jeho působnost omezena na „domácí“ společnosti usazené v Německu; na rozdíl od něj však existuje v německém právu přesnější definice sídla: společnosti „usazené“ v Německu jsou ty, „které mají své sídlo, hlavní místo podnikání, administrativní centrum, pobočku nebo provozovnu v Německu“ (§ 1 odst. 1 č. 1 LkSG). Pro dosažení co nejširšího prostorového a personálního rozsahu působnosti se alternativně používají různé definice sídla, což připomíná ustanovení o obecné příslušnosti pro právnické osoby v čl. 4 nařízení Brusel Ia, ale s ohledem na pobočku je tento apekt ještě rozsáhlejší.⛘
Minimální počet zaměstnanců, který představuje jedinou prahovou hodnotu v Německu, je na rozdíl od Francie založen výhradně na zaměstnancích v Německu, přičemž se započítávají i dočasní zaměstnanci a zaměstnanci vyslaní do zahraničí (§ 1 odst. 1 č. 2 LkSG). Hranice byla více než 3 000 zaměstnanců, ale od roku 2024 klesla na více než 1 000 zaměstnanců.
Ostatní kritéria společnosti a odvětví jsou bezvýznamné.
3. Unijní úprava
Návrh evropské směrnice rozlišuje – stejně jako francouzské právo – podle typu společnosti, je však mnohem širší v územní a osobní působnosti. Za tímto účelem čl. 3 písm. a návrhu odkazuje na přílohy I a II účetní směrnice a také diskriminačně rozlišuje mezi společnostmi členského státu a společnostmi ze třetích států. V případě společností založených podle práva členského státu se návrh vztahuje na všechny formy kapitálových společností [písm. a (i)], jakož i na osobní společnosti, jejichž společníky jsou výhradně kapitálové společnosti členského státu nebo společnosti ze třetích států [písm. a (iii)] jako u německé GmbH & Co KG. Za účelem právní jistoty jsou v přílohách uvedeny příslušné formy obchodních společností pro všechny členské státy. V případě společností založených podle práva třetích států jsou však zahrnuty všechny kapitálové a osobní společnosti, které jsou srovnatelné s právními formami uvedenými v přílohách účetní směrnice [písm. a (ii)], jako je Public Limited Company (PLC) nebo Limited Company (Ltd.) v Anglii; navrhovaná směrnice se proto vztahuje i na společnosti s neomezenou osobní odpovědností společníků. Konečně jsou zahrnuty finanční a pojišťovací společnosti.
Pokud jde o příslušné prahové hodnoty (limity), navrhovaná směrnice zaujímá v několika ohledech komplexnější přístup než francouzské nebo německé právo. Na jedné straně se čistý obrat dotčené společnosti posuzuje jako relevantní ukazatel vedle počtu zaměstnanců nebo jej v případě společností ze třetích států nahrazuje. Na druhé straně návrh rozlišuje mezi běžnými sektory a sektory s vysokým potenciálem škod, což je uvedeno v čl. 2 odst. 1 písm. b návrhu. Patří sem textilní průmysl, zemědělství, lesnictví, rybolov a potravinářství, jakož i těžba a obchod se surovinami. Zatímco příslušné prahové hodnoty by obecně měly být v průměru více než 500 zaměstnanců a globální čistý obrat přesahující 150 milionů eur v posledním finančním roce (čl. 2 č. 1 písm. a návrhu), v případě vysoce rizikových odvětví se snižují na více než 250 zaměstnanců a celosvětový čistý obrat na minimálně 40 milionů eur v posledním finančním roce za předpokladu, že alespoň polovina obratu byla dosažena v jednom nebo více vysoce rizikových odvětvích (čl. 1 písm. b návrhu). Pro společnosti ze třetích států – jak již bylo naznačeno – počet zaměstnanců již není kritériem a bere se v úvahu pouze čistý obrat dosažený v Unii (čl. 2 č. 2 návrhu).
Evropská rada se v mezidobí vyslovila pro zachování prahových hodnot. Těch by mělo být dosaženo v posledních dvou finančních letech; pro všechny společnosti by navíc měla platit velkorysá přechodná období. Evropský parlament však hodlá prahové hodnoty výrazně snížit; místo toho by se mělo upustit od diferenciace podle odvětví.
4. Hodnocení
Rozlišování na základě právní formy je přesvědčivé, protože – stejně jako navrhovaná směrnice – řeší otázku osobní odpovědnosti společníků; měly by být zahrnuty pouze ty formy společností, u kterých je ručení omezeno na majetek společnosti nebo vklady společníků a osobní neomezená odpovědnost je vyloučena. Je však třeba odmítnout čistě formální pojetí francouzského práva. Totéž samozřejmě platí pro nevýhodné postavení společností ze třetích států v návrhu směrnice. Ačkoliv případy, kdy se směrnice bude vztahovat na osobní společnosti, mohou být vzhledem k prahovým hodnotám v praxi vzácné, zejména kvůli omezenému obratu dosahovanému v Evropské unii společnostmi ze třetích států, ze systematického či teleologického hlediska neexistuje v tomto ohledu žádný legitimní důvod k diskriminaci společností třetích zemí. Rovněž plánovaný test srovnatelnosti v čl. 3 písm. a (ii) návrhu by zde neměl být překážkou.
Z důvodů hospodářské soutěže by měly být v zásadě zahrnuty zahraniční společnosti s obchodními aktivitami v Evropské unii, protože by jinak měly oproti svým evropským konkurentům významnou nákladovou výhodu. Je však sporné, jak v takových případech konkretizovat nezbytnou relevanci pro vnitřní trh. Jako alternativa k převládajícímu přístupu korporátního práva se nabízí možnost přístupu na základě významu produktu či služby: porušení lidských práv nebo poškození životního prostředí by bylo možné označit jako vadu produktu a teritoriální působnost předpisů by mohla být definována v závislosti na nabídce zboží na vnitřním trhu. Výhodou úpravy by bylo⛘vytvoření rovných podmínek soutěže, ale zásadní nevýhodou by bylo, že by její uskutečňování záviselo na následné kontrole.
Posléze uvedené řešení mluví ve prospěch korporátněprávního přístupu, který vyvolává otázku relevantního vztahu k vnitřnímu trhu. Přístup německého zákonodárce prostřednictvím tuzemských poboček je v době digitální ekonomiky zřejmě zastaralý; jako přesvědčivější se jeví evropský přístup, kdy se v zásadě začleňují společnosti ze třetích států, ale pouze při splnění prahových hodnot zaměřených výhradně na vnitřní trh. I když zde zůstává mezera v zákoně o hospodářské soutěži, protože společnosti členských států používají k výpočtu prahových hodnot své globální obchodní operace, je třeba to akceptovat, protože úroveň vymáhání práva by se jinak musela vypořádat s problémem, jak by mohly být údaje o globálním obchodu kontrolovány bez příslušné výměny informací.
V každém případě předpokládá tento přístup použití kolizních norem mezinárodního práva soukromého. Ve všech zkoumaných kodifikacích jsou předpisy o náležité péči v rámci dodavatelského řetězce koncipovány podle práva obchodních společností, a podléhají proto právnímu statutu korporace. Ten je určen buď podle teorie registrace, nebo podle teorie správy, přičemž na vnitřním trhu nyní převládá první teorie, ale teorie správy se stále často používá ve vztahu ke třetím státům.
Bez ohledu na to, kterou teorii sledujeme, ani jedna není vhodna pro zachycení územní a osobní působnosti zkoumaných kodifikací. To je zcela zřejmé jak pro německé právo, jež se aplikuje na tuzemské pobočky zahraničních společností, tak i pro návrh evropské směrnice, která zahrnuje společnosti z třetích států. Avšak i francouzské právo v tomto ohledu vyvolává otázky, jak o tom svědčí spor o sídlo společnosti.
Aby bylo možné se prosadit proti cizímu korporátnímu statutu, musí být zákony o dodavatelském řetězci chápány jako přímo použitelné normy. Předpoklady pro to jsou splněny: jejich mezinárodní působnost vyplývá z široké formulace jejich prostorové a personální působnosti, kterou lze zdůraznit důležitou formulí „bez ohledu na právo jinak rozhodné pro společnost“. Ochrana nadindividuálních zájmů je s ohledem na ochranu životního prostředí bezproblémová a vyžadovala by pouze legislativní zdůvodnění vzhledem k lidským právům, i když požadavky na to jsou podle judikatury Evropského soudního dvora ve věci Ingmar nízké.
Pokud jde o prahové hodnoty (limity), přístup založený pouze na počtu zaměstnanců se v moderní digitální ekonomice jeví jako zastaralý, protože znevýhodňuje odvětví náročná na práci. Návrhem předvídané kumulativní zahrnutí čistých tržeb je proto třeba uvítat. Zarážející samozřejmě je, že prahové hodnoty, které se tam používají, nejsou koordinovány s jinými právními akty. Společnosti do 250 zaměstnanců a obratu do 50 milionů eur jsou považovány za malé a střední podniky; přestože jsou tyto hodnoty podobné prahovým hodnotám v návrhu platným pro vysoce rizikové sektory, nejsou zcela totožné. Argumenty efektivity zde hovoří pro jednotné mezní hodnoty.
Konečně se zdá, že rozlišování podle rizikových skupin v kombinaci se zdvojnásobením prahových hodnot má smysl, aby úsilí spojené s právními požadavky bylo ve vhodném vztahu k rizikům spojeným s obchodní činností. Definice rizikových skupin by samozřejmě měla být dostatečně flexibilní, aby bylo možné rychle reagovat na budoucí vývoj.