1. Identifikace rizika a povaha odpovědnosti
V § 2938 ObčZ se jedná primárně o jiné nebezpečí, než je důkazní nouze v důsledku obtížného zjištění skutkového děje, který se odehrál „za zavřenými dveřmi“. Předmětné ustanovení vychází z toho, že vadná nebo nesprávně udržovaná budova může představovat zvýšené nebezpečí. Roli zde hraje typicky výška, hloubka, statika nebo dynamika budovy a také to, že uvnitř budovy a v jejím bezprostředním okolí se zpravidla zdržují lidé⛘a může tak snadno dojít k jejich újmě. Jedná se o kategorii odpovědnosti za škodu způsobenou věcí, v jejímž základu stojí myšlenka, že ten, kdo věc ovládá (vlastník, držitel, detentor), je odpovědný za její nebezpečím hrozící stav. Vedle toho má tato skutková podstata za cíl poškozenému ulehčit důkazní situaci, protože nemusí dokazovat zaviněné porušení péče.
Jedná se tedy o odpovědnost za určité zvýšené nebezpečí. V tuzemsku je přitom živě diskutováno, zda se jedná o klasickou objektivní odpovědnost za zvýšené nebezpečí (Gefährdungshaftung), nebo odpovědnost za zavinění. Nicméně ani závěr o odpovědnosti za zavinění ještě nemusí nutně vylučovat myšlenku odpovědnosti za zvýšené nebezpečí. Nižší stupeň nebezpečí totiž nemusí ještě odůvodňovat objektivní odpovědnost, ovšem může zostřovat odpovědnost za zavinění kupř. prostřednictvím obrácení důkazního břemene. Koziol velmi výstižně uvádí, že
„odpovědnost za zavinění a odpovědnost za zvýšené riziko (Gefährdungshaftung) nejsou oddělené kategorie, nýbrž v jejich čisté podobě jsou oba tyto typy odpovědnosti konci řetězu důvodů přičitatelnosti, které jsou navzájem bez mezery spojeny mezičlánky“.
Dochází tedy k určitému odstupňování zvýšeného nebezpečí, přičemž odpovědnost za zavinění s obráceným důkazním břemenem lze označit za určitý mezikrok.
Za hlavního zastánce subjektivního pojetí § 2938 ObčZ lze označit Tichého. Ten svůj závěr o subjektivní odpovědnosti významně odůvodňuje hodnotovou konzistentností a tím, že uvedený závěr lépe odpovídá systematice českého deliktního práva. Sluší se ale zdůraznit, že zákonodárce má právo být v určité míře hodnotově nekonzistentní – ačkoliv je to značně nežádoucí. Je tedy možné, aby se v případě předmětného ustanovení jednalo o objektivní odpovědnost, ačkoliv důvody svědčí spíše pro slabší pojetí odpovědnosti za zvýšené nebezpečí např. prostřednictvím obrácení důkazního břemene. Konečně je potřeba také dodat, že ani v Rakousku (na které odkazuje) není povaha této odpovědnosti zcela jednoznačná, když část doktríny považuje předmětné ustanovení za případ odpovědnosti za zavinění s obráceným důkazním břemenem, část za klasickou odpovědnost za zvýšené nebezpečí a část za kompromis mezi oběma kategoriemi. Tuzemský zákonodárce by navíc nebyl ani jediný, kdo v tomto případě stanoví takto přísnou objektivní odpovědnost. Dalším je např. švýcarský právní řád, který Tichý při svém komparativním výkladu zcela přehlíží, a který v tomto případě normuje přísnou odpovědnost bez ohledu na zavinění.
Povahu odpovědnosti v § 2938 ObčZ již posuzoval i NS, přičemž konstatoval, že předmětné ustanovení je případem „absolutní objektivní odpovědnosti“. Bohužel se při tom blíže nezabýval teleologickým pozadím ani výše nastíněnou diskusí.
Pro další postup a úvahy o analogické aplikaci je ovšem spíše než povaha odpovědnosti rozhodné její teleologické pozadí, které bezpochyby spočívá ve zvýšeném nebezpečí, jež s sebou vadná nebo nedostatečně udržovaná budova nese. Určitou roli by ale povaha odpovědnosti mohla hrát s ohledem na to, že v tuzemské dogmatice doposud nebyla uspokojivě vyřešena otázka přípustnosti analogie při objektivní odpovědnosti za zvýšené nebezpečí. Důkladné řešení takto složité metodologické otázky by šlo značně nad rámec tohoto druhu příspěvku. Nicméně s ohledem na závěr NS, že se jedná o objektivní odpovědnost, bude předpokládáno, že analogie v tomto případě přípustná je.
Lze k tomu připojit alespoň několik krátkých postřehů. Základním argumentem proti její přípustnosti je výjimečnost objektivní odpovědnosti, resp. že se jedná o výjimku z obecného pravidla odpovědnosti za zavinění. Nicméně tento argument sám o sobě nemůže dostačovat, neboť v současné metodologii jsou obecně uznávány případy, ve kterých dochází k „prolomení“ obecného pravidla v důsledku analogické aplikace pravidla výjimečného. Klasickým případem je analogická aplikace požadavku formy v případě, ve kterém ji text zákona výslovně nepředepisuje, v důsledku čehož dochází k „prolomení“⛘obecného principu neformálnosti. Příliš přesvědčivý není ani argument objevující se v německé diskusi, že zákonodárce dopředu vylučuje nevědomou mezeru. Pokud totiž dotváření práva a nevědomá mezera spočívají na určité nedokonalosti zákonodárce, který není neomylný a může určitou situaci opomenout výslovně regulovat, je minimalně velmi diskutabilní, pokud se sám zákonodárce prohlásí za takto „neomylného“ a předem vyloučí nevědomou mezeru v určité (v případě odpovědnosti za zvýšené nebezpečí poměrně široké) otázce. Jinými slovy řečeno, je-li vycházeno z teze, že zákonodárce není schopen vždy předjímat a postihnout všechny případy, je pochybné, pokud v určité (navíc takto široké) kategorii předem deklaruje, že je schopen všechny případy domyslet.
2. Bezprostřední aplikace § 2938 ObčZ
Aby bylo možné přistoupit k analogické aplikaci § 2938 ObčZ, resp. aby taková potřeba analogické aplikace vůbec vyvstala, je nutné zkoumat otázku, zda přichází v úvahu přímá aplikace tohoto ustanovení, a na tuto otázku odpovědět záporně. V tuzemské literatuře se lze setkat s názorem, že uvedené ustanovení aplikovat nelze, neboť sníh není součástí budovy (viz výše). S tím se lze plně ztotožnit, neboť lze jen stěží dovodit opačný závěr z definice součásti věci v § 505 ObčZ. Ostatně i rakouská nauka dospívá k závěru, že sníh na střeše není částí budovy. V úvahu přichází tedy toliko analogická aplikace daného ustanovení. V rakouské dogmatice dnes panuje takřka shoda na tom, že § 1319 ABGB (obdoba § 2938 ObčZ) je nutné na tyto situace aplikovat analogicky. Jeví se užitečné shrnout argumenty pro tento přístup, které se v diskusi objevují a které mohou být rozhodné i v tuzemském prostředí.
3. Analogická aplikace v rakouské dogmatice
Akcentována je především skutečnost, že dochází k realizaci identického rizika, jako je to v § 1319 ABGB. Jabornegg uvádí, že analogické aplikaci nestojí nic v cestě, neboť předmětné ustanovení zaprvé reprezentuje princip odpovědnosti, který musí být rozhodující také pro přičitatelnost škod způsobených pádem sněhu ze střechy, zadruhé obsahuje skutkovou podstatu, která se od odloučení střešní laviny nijak věcně neodlišuje. Vzhledem k odpovědnosti totiž nemůže činit rozdíl, zda se v důsledku silného nárazu větru zřítila střešní taška, nebo zda došlo v důsledku oblevy k pádu sněhu.
„V obou případech jde totiž o nebezpečím hrozící stav budovy, který vyvolává zakročovací povinnost držitele ve smyslu § 1319 ABGB.“
Reischauer uvádí, že sníh na střechách patří k typickému nebezpečí domů. Střešní lavina je srovnatelná s padající taškou. Podle Koziola se analogická aplikace tohoto ustanovení jeví nejenom možná, ale přímo přikázaná. I on odkazuje na to, že nebezpečí spočívající v nebezpečí zřícení sněhu a ledu odpovídá nebezpečí pocházejícímu z části budovy. Je přitom pravděpodobnější, že spadne sníh ze střechy, než že se oddělí a spadne součást domu. Jelikož v obou případech existuje stejné nebezpečí a v obou případech má pouze držitel domu možnost odstranit nebezpečnou situaci, je § 1319 ABGB třeba analogicky aplikovat na střešní laviny.
Velmi podrobně se analogickou aplikací zabývá rovněž Ostheim. Podle něj je zajisté správný názor, že sníh není padající součástí budovy. To ale nevylučuje analogickou aplikaci. Pokud je analogická aplikace odmítána s tím, že předmětné ustanovení se vztahuje na vadné vlastnosti budovy jako příčinu škody, není pochopitelné, proč by v případě, ve kterém je škoda způsobena pádem sněhu ze střechy domu, jehož strmá a hladká střecha nedisponuje žádným zajištěním proti pádu sněhu ze střechy (ačkoliv je to nutné a přiměřené), nemělo být hovořeno o vadě budovy stejně jako např. při škodě vzniklé v důsledku odpadnutí sešlé omítky. V obou případech škoda pochází z budovy – pádem objektu, a to proto, že ten, kdo se měl postarat o neohrožující stav domu (a z důvodu jeho postavení držitele je také jediný v takové pozici), porušil toho se týkající povinnosti. Chybějící protisněžné zábrany na střeše, která je potřebuje kvůli svým vlastnostem, je stejně vada budovy jako nesprávně ukotvená anténa. Masa sněhu hrozící zřícením musí být odklizena stejně, jako omlácená sešlá omítka. Obojí je třeba zajistit odpovídajícími kontrolními a nápravnými opatřeními. V obou případech postihuje poškozeného škoda zřícením věci z domu. Konečně v obou případech se může nebo nemůže zřícení vyhnout ve stejném rozsahu, v obou případech nemůže mít žádný vliv na zabránění nebezpečí a v obou případech mu prokázání zavinění působí stejné obtíže, neboť v obou případech je situováno stejně. Všechny tyto úvahy vedou nejenom k tomu, že je analogie možná, ale že je dokonce nutná. Zároveň cit. autor kritizuje rozhodovací praxi Nejvyššího soudního dvora („OGH“), který rozlišuje, zda se sněhem byla stržena také část střešních tašek nebo zdiva, či nikoliv. V prvním případě chce aplikovat § 1319 ABGB. Dovedeno do důsledků by potom ovšem mohl podle § 1319 ABGB posoudit pouze tu část škody, která byla způsobena částí střešních tašek, na což ovšem zjevně nemyslel. Takové rozlišení by také naráželo na nepřekonatelné obtíže tam, kde se vedle střešních tašek oddělí spolu se sněhem stejně tvrdé úlomky ledu, které opět nespadají pod § 1319 ABGB.
Z dalších autorů se k analogické aplikaci dále hlásí kupř. Weixelbraun-Mohr, Danzl nebo Harrer s Wagnerem.⛘
4. Tuzemské řešení
Některé z uvedených argumentů mohou jistě nalézt své uplatnění i v rámci tuzemské právní úpravy. Předně je nutné i v rámci tuzemské právní úpravy dospět k závěru, že je vyloučeno bezprostřední užití § 2938 ObčZ na škody způsobené pádem sněhu ze střechy, neboť sníh jistě nelze považovat za součást budovy, jak bylo již konstatováno výše. V úvahu přichází toliko analogická aplikace daného ustanovení. Je proto nutné zabývat se tím, zda zde existuje taková podobnost výchozích situací, aby odůvodňovala možnou mezeru v zákoně, kterou je případně potřebné uzavřít prostřednictvím analogie. Jak bylo výše uvedeno, primárním argumentem je identické riziko hrozící v obou případech. K tomu je přidávána skutečnost, že držitel budovy je osobou, které přísluší dané riziko odstranit, neboť se odehrává v její sféře.
První argument jistě platí v tuzemsku stejně jako v Rakousku. Nelze dost dobře odůvodnit, v čem se sníh sesunutý ze střechy odlišuje např. od výše již několikrát uvedené střešní tašky. V obou případech dochází k pádu předmětu z totožného místa a realizuje se takřka identické riziko. V obou případech je možné riziku zabránit stejným způsobem, a sice řádnou údržbou střechy – dodržením péče. Chybějící zábrany proti sněhu pak odpovídají vadnému zřízení budovy. Jedná se tedy o srovnatelný zdroj nebezpečí. Vedle toho je srovnatelné i nebezpečí, když v obou případech jím je pád objektu z budovy.
Problém by mohl představovat druhý argument. ABGB totiž v § 1319 hovoří o držiteli budovy (Besitzer des Gebäudes), zatímco § 2938 ObčZ o vlastníkovi. Rakouská právní úprava tedy za osobu, které má být škoda přičítána, považuje toho,
„kdo bere z věci výhody a může rozhodovat o jejím užívání, tedy má dispoziční moc nad věcí. Není rozhodné vlastnictví věci, nýbrž držba, přičemž tento pojem se nekryje s tím v § 309 ABGB. Nezáleží na právním, ale na skutečném a hospodářském vztahu, ve kterém je držitel k věci; rozhodný je věcný vztah, který staví držitele do pozice a podle běžného nazírání také zavazuje k tomu, včas předcházet nebezpečí.“
Je zřejmé, že je akcentována určitá fakticita, resp. rozhodný význam má faktický vztah. Naproti tomu tuzemský občanský zákoník ukládá přísnou odpovědnost vlastníkovi věci. Uvedený rozdíl by tedy mohl hrát roli ve vztahu k druhému nastíněnému argumentu. Nicméně tomu tak není. Rozhodné je totiž především to, že ve stejné pozici je vlastník jak při pádu sněhu ze střechy, tak při zřícení části budovy v důsledku špatné údržby nebo vady (a to i v situaci, ve které je budova v „držení“ jiné osoby). Právě tato totožná výchozí pozice je pro analogii určující. S ohledem na uvedené je tedy možné dospět k závěru o teleologické mezeře.
Jedná se pak jednoznačně zároveň o mezeru nevědomou, neboť zákonodárce nijak nedal najevo, že by si přál se škodou způsobenou pádem sněhu ze střechy zacházet rozdílným způsobem. Vzhledem k tomu, že je dána teleologická nevědomá mezera, je možné – nutné přistoupit k dotváření práva pomocí analogie.
K samotnému zvolení osoby vlastníka v § 2938 ObčZ lze v kontextu škody způsobené pádem sněhu ze střechy doplnit několik krátkých poznámek.
Předně lze uvést, že zákonodárce zvolil pojem vlastník zřejmě z toho důvodu, že lze předpokládat, že právě vlastník bude zpravidla tím, kdo bude mít budovu a s tím i střechu ve své dispozici. Pokud jde o budovu s byty, kde zejména bude připadat v úvahu škoda způsobená pádem sněhu ze střechy, je vhodné poukázat na to, že střecha je společnou částí domu ve smyslu § 1160 ObčZ. I když tedy dojde k nájmu některé jednotky, zůstává střecha (jako společná část budovy, resp. nemovité věci) v dispoziční sféře spoluvlastníků.
Ohledně dalších situací, ve kterých dojde k nájmu celé budovy a vlastník ztrácí bezprostřední dispozici nad věcí, lze uvést následující. Učinění některých opatření (zvláště dlouhodobých) bude příslušet stále vlastníkovi, resp. bude vázáno na jeho svolení, neboť bude docházet k zásahu do jeho vlastnického práva – úpravě věci, která primárně přísluší právě jemu. Typickým případem bude instalace protisněžných zábran.
Vedle toho již výše bylo uvedeno, že důvod odpovědnosti se skládá z několika elementů. Je tedy možné element spočívající na možnosti vlastníka věc bezprostředně ovládat nahradit ve smyslu pohyblivého systému jiným elementem. Může jím být element spočívající na myšlence zajišťovací odpovědnosti (Sicherstellungshaftung). Zatímco vlastník budovy bude pro poškozeného zpravidla lehce zjistitelný, obtížnější pro něj bude zjistit osobu, která budovu fakticky užívá (pokud tuto informaci nebude možné zjistit z veřejného seznamu). Naopak vlastníkovi bude tato osoba známa a bude mít lepší pozici pro případné vymáhání práva. To odpovídá i teleologii předmětného ustanovení, neboť ta (vedle stanovení odpovědnosti za zvýšené nebezpečí) spočívá v ulehčení důkazní situace poškozenému. Prvek faktické dispozice a učinění možných opatření proti nebezpečí tak nahradí prvek zajišťovací. Vedle toho bude mít vlastník zpravidla z přenechání budovy další osobě sám prospěch, což představuje další faktor ospravedlňující přičtení odpovědnosti právě jemu.