Nejvyšší správní soud: Zakázaná diskriminace při omezení podnikatelského poskytování služeb
čl. 17 Listiny
§ 6, § 24 odst. 7 písm. c) OchSpotř
§ 1 odst. 1 písm. j), § 2 odst. 2, § 4 odst. 1 písm. a) AntiDZ
Jednání podnikatele by bylo možné považovat za nikoliv diskriminační, jen pokud by omezení vstupu do jeho restauračního zařízení mělo objektivní a ospravedlnitelné důvody, tedy jestliže by sledovalo legitimní cíl a prostředky použité k jeho dosažení by byly tomuto cíli přiměřené. Nediskriminačním by takové jednání bylo tehdy, kdyby podnikatel svůj politický názor na svých webových stránkách vyjádřil způsobem, z něhož by běžný spotřebitel s největší pravděpodobností nezískal dojem, že s osobami definovanými z pohledu zákazu diskriminace zakázanými znaky bude zacházeno při poskytování služeb jinak než s ostatními. I při poskytování služeb má totiž podnikatel právo vyjadřovat své politické názory, a to bezpochyby i pomocí úderných a emotivních sdělení. Plošné vyjádření vůči konkrétní skupině spotřebitelů z důvodu, který je zakázán antidiskriminačním zákonem, z něhož při jeho běžném chápání plyne, že jim služba podnikatelem poskytovaná nebude poskytnuta nebo jen v omezeném rozsahu, však představuje diskriminaci ve smyslu § 6 OchSpotř.
Rozsudek Nejvyššího správního soudu z 24. 2. 2023, č. j. 2 As 94/2020-23
K věci: Žalobkyně – společnost K. – Š., s. r. o., podala ke KS v Brně správní žalobu, kterou se domáhala zrušení rozhodnutí České obchodní inspekce (ČOI), jímž jí uložila pokutu ve výši 60 000 Kč. Žalobkyně naplnila skutkovou podstatu správního deliktu ve smyslu § 24 odst. 7 písm. c) OchSpotř a porušení § 6 OchSpotř, čehož se dopustila tím, že dne 1. 9. 2016 umístila na své internetové stránky text ve znění: „V naší restauraci pro imigranty nevaříme!! STOPISLAM“, ačkoliv k tomu nebyl legitimní důvod.
Proti napadenému rozhodnutí podala žalobkyně žalobu. Především rozporovala, že by umístění předmětného textu naplňovalo příslušnou skutkovou podstatu, neboť pouze jednoznačně deklarovala svůj osobní názor a postoj k proimigrační evropské politice. Statutární zástupce žalobkyně k tomuto kroku přistoupil po vlastních negativních zkušenostech, když byl imigranty napaden. Žalobkyně zdůraznila, že prohlášení bylo učiněno na facebookových stánkách, které jsou určeny primárně pro přátele, a nebylo tedy součástí oficiálních webových stránek, a už vůbec nebylo deklarováno na samotné provozovně. Dále označila za nepřezkoumatelný závěr správního orgánu, že by se někteří návštěvníci restaurace mohli obávat nepřátelského jednání ze strany žalobkyně. Jednání správních orgánů měla za šikanózní, jelikož ji „sankcionovaly za vyjádření osobního a politického názoru, a jejich jednání tak potlačuje vyjadřování osobního názoru“. Navíc dle žalobkyně správní orgány rozhodovaly v rovině vyjádření jejich politického přesvědčení, a nikoliv v rovině hledání potenciální diskriminace fyzických osob. V provozovně nikoho nelegitimovala, a tudíž nemohla posoudit, zda se jedná, či nejedná o imigranty. Obsluhovala ve skutečnosti každého a vůči žádnému z hostů se nechovala nevhodně. Dodala, že návštěvníci, kteří by se mohli cítit dotčeni, nemuseli provozovnu navštívit.
Správní soud žalobu zamítl. Při rozhodování sice zdůraznil důležitost práva na svobodu projevu zakotveného v čl. 17 Listiny, zároveň však upozornil, že svoboda projevu není bezbřehá, jak vyplývá z odst. 4, který stanoví, že
„svobodu projevu a právo vyhledávat a šířit informace lze omezit zákonem, jde-li o opatření v demokratické společnosti nezbytná pro ochranu práv a svobod druhých, bezpečnost státu, veřejnou bezpečnost, ochranu veřejného zdraví a mravnosti“․
Soud v rozsudku konstatoval, že zákaz diskriminace lze považovat za opatření v demokratické společnosti nezbytné pro ochranu práv a svobod druhých. Takové opatření má zaručit srovnatelné zacházení všem adresátům práva bez poškozujícího rozlišování na základě tzv. diskriminačních důvodů. Důležitým aspektem pro posouzení jednání žalobkyně bylo její kvalifikované postavení prodávajícího, který poskytuje spotřebitelům určité výrobky a služby. Toto kvalifikované postavení je spojeno se zvýšenými veřejnoprávními povinnostmi, jejichž odraz lze spatřovat např. v zákazu diskriminace při prodeji výrobků a služeb. Správní soud měl tedy za to, že na publikovaný příspěvek nelze nahlížet stejnou optikou jako na projev „běžné“ soukromé osoby. Žalobkyně se tak dopustila diskriminace při prodeji výrobků a služeb, jelikož diskriminační text umístila na své propagační webové stránky, na kterých běžně komunikuje a nabízí výrobky a služby spotřebitelům.
V kasační stížnosti následně žalobkyně považovala za nesprávně posouzenou otázku, do jaké míry je možné vyjadřování politických a osobních názorů podnikatele, sledující legitimní cíl, považovat za nepřiměřený prostředek vedoucí k porušení práv spotřebitele ve smyslu zákona na ochranu spotřebitele. Vyjádřila přitom přesvědčení, že její jednání není možné považovat za porušení § 6 OchSpotř a naplnění skutkové podstaty správního deliktu ve smyslu § 24 odst. 7 písm. c) OchSpotř, když svým vyjádřením pouze deklarovala svůj osobní názor a postoj k proimigrační evropské politice, který nijak nevybočoval z jejího práva na svobodu projevu zaručeného Listinou. Podle ní v daném případě existoval k uveřejnění předmětného prohlášení legitimní důvod, neboť se jednalo o vyjádření nesouhlasu s migrační⛘vlnou na základě negativní osobní zkušenosti statutárního zástupce společnosti s imigranty. Žalobkyně dále poukázala na skutečnost, že povaha poskytované služby, tj. restaurace, umožňuje potenciálnímu strávníkovi najít si v okolí odpovídající alternativu. Zdůraznila také, že zájmy potenciálního spotřebitele nebyly existenciální, tudíž sama nemohla neposkytnutím služeb nikoho zásadně ohrozit. V okolí provozovny navíc nežilo velké množství imigrantů, kterých by se její jednání mohlo dotknout, a pokud se někteří návštěvníci cítili jejím vyjádřením dotčeni, mohli se návštěvě její provozovny vyhnout. Připomněla také, že předmětné prohlášení učinila na facebookových stránkách určených pro přátele či pravidelné návštěvníky, prohlášení nebylo součástí oficiálních stránek nebo vyvěšeno na samotné provozovně. S ohledem na závažnost existence migrační vlny se navíc její reakce nemohla jevit jako nepřiměřená. Zdůraznila také skutečnost, že nikoho z hostů nelegitimuje, ve skutečnosti podává jídlo každému, z čehož vyvozovala minimální závažnost svého jednání. Byla tak neoprávněně a nepřiměřeně sankcionována za vyjadřování osobního a politického názoru, jednání správních orgánů považovala za šikanózní a potlačující možnost vyřčení svobodného názoru, ať byl jakkoli kontroverzní. Ve svých právních závěrech v návaznosti na definovaný důvod této stížnosti, tj. nesprávné posouzení právní otázky, žalobkyně plně odkázala na závěry nálezu ÚS ze 17. 4. 2019, sp. zn. II. ÚS 3212/18.
ČOI ve vyjádření ke kasační stížnosti navrhla její zamítnutí. Byla totiž přesvědčena, že došlo k naplnění skutkové podstaty správního deliktu, jelikož žalobkyně svým jednáním porušila § 6 OchSpotř, když diskriminovala určité skupiny spotřebitelů v souvislosti s prodejem výrobků nebo poskytování služeb (výraz „nevaříme“). Zároveň nešlo o „pouhé vyjádření osobního názoru“, jelikož žalobkyně deklarovala plošné vyloučení imigrantů z jí poskytovaných stravovacích služeb. Správní orgán uznal argument žalobkyně o zastupitelnosti stravovacích služeb v daném místě. Zároveň však dodal, že vyjádření k nízkému počtu imigrantů v okolí i skutečnost, že reálně nejsou hosté z restaurace vylučováni, nebyly relevantní a v kontextu zákazu diskriminace představovaly toliko polehčující okolnost.
Z odůvodnění: NSS kasační stížnost jako nedůvodnou zamítl. Jestliže žalobkyně na své facebookové stránky umístila text předmětného znění, bylo z něj patrné, že šlo o text obsahující kategorické vyjádření, že se v dané restauraci nevaří pro imigranty, navíc zdůrazněné vykřičníky na konci věty. Emotivní vyjádření dokresloval i velkými písmeny napsaný dovětek, jenž naznačoval, na jaký typ imigrantů sdělení především cílilo a proti jakému typu imigrace, tedy z islámského prostředí, bylo namířeno. Výslovný a emotivní charakter sdělení byl právě tímto svým znakem způsobilý vyvolat u osob s imigračním pozadím pocit zastrašujícího nebo ohrožujícího charakteru. Lidé byli v textu rozlišováni podle toho, zda jsou, anebo nejsou imigranty. Není pochyb, že se jednalo o politické vyjádření, čili nesouhlas s imigrací z islámského prostředí, zároveň se však jednalo i o vyjádření, z něhož při jeho běžném chápání lze dovodit, že s imigranty, zvláště pak z islámského prostředí, přinejmenším může být při poskytování stravovacích služeb restaurace zacházeno jinak než s jinými osobami. Jak v odůvodnění konstatoval již správní soud, žalobkyně směřovala předmětné prohlášení a priori proti všem imigrantům, případně imigrantům z islámského prostředí, pokud se za jádro sdělení bere velkými písmeny napsaný konec sdělení. V prohlášení žalobkyně nespecifikovala, že by se opatření mělo týkat pouze nevhodně se chovajících osob, a tak se jednalo o deklaraci typu „Američanům nenaléváme“. Takový paušální zákaz vstupu určitých skupin osob je ale judikaturou vnímán jako nepřiměřený a nelze jej považovat za ospravedlnitelné opatření, jak ostatně dříve NSS konstatoval v rozsudku z 30. 10. 2014, č. j. 4 As 1/2014-28. Rasu i národnost zařadil ÚS mezi tzv. podezřelé důvody, a ospravedlnitelné rozlišování mezi spotřebiteli na základě těchto kritérií je tak vyloučeno. Adresáti předmětného příspěvku se nacházeli ve srovnatelném postavení potenciálních zákazníků žalobce. Žalobkyně deklarovala, že některé skupiny zákazníků neobslouží ve stejném rozsahu, a to na základě jejich původu („imigrantům nevaříme“), případně na základě náboženství („STOPISLAM“), případně na základě kombinace obou rozlišovacích důvodů, čímž se dopustila odlišného zacházení ze zakázaných důvodů. Dotčení jednotlivci se tak mohli důvodně na základě jejího příspěvku domnívat, že v restauraci existuje nepřátelské prostředí a že nemusí mít stejný přístup ke službám. Snahu o zajištění bezpečného prostředí v restauraci i vyjádření osobního postoje je možné považovat za legitimní zájem, avšak zvolené opatření k dosažení tohoto cíle nelze považovat za vhodné ani přiměřené, přičemž navíc žalobkyně vystupuje ve vztahu ke spotřebitelům jako kvalifikovaný subjekt se zvýšenými veřejnoprávními povinnostmi.
NSS v žádném případě neměl v úmyslu zpochybňovat právo žalobkyně na veřejný a otevřený projev svého politického názoru. V jejím případě byl však problematický způsob jeho vyjádření, který vybočil z požadavku proporcionality a zákazu diskriminace. Jednání žalobkyně by tak bylo možné považovat za nikoliv diskriminační, jen pokud by omezení vstupu mělo objektivní a ospravedlnitelné důvody, tedy jestliže by sledovalo legitimní cíl a prostředky použité k jeho dosažení by byly přiměřené tomuto cíli. Jinak by tomu bylo, kdyby žalobkyně svůj politický názor vyjádřila na svých webových stránkách způsobem, z něhož by běžný spotřebitel s největší pravděpodobností nezískal dojem, že s osobami definovanými určitými z pohledu zákazu diskriminace zakázanými znaky bude zacházeno při poskytování služeb jinak než s ostatními osobami. I při poskytování služeb totiž má podnikatel právo vyjadřovat své politické názory, a to bezpochyby i pomocí sdělení úderných a emotivních. Plošné vyjádření vůči konkrétní skupině spotřebitelů z důvodu, který je zakázán antidiskriminačním zákonem, z něhož při jeho běžném chápání plyne, že jim služba podnikatelem poskytovaná nebude poskytnuta nebo bude poskytnuta v omezeném rozsahu, však představuje diskriminaci ve smyslu § 6 OchSpotř.
Praktické shrnutí a závěrečná poznámka: V předmětné věci se kasační soud dobral rozlišení, za jakých konkrétních skutkových okolností je třeba vnímat hranici mezi povoleným a zakázaným, čili diskriminačním, projevem názoru podnikatele, jenž se následně promítá do způsobu poskytování služeb, které nabízí na trhu. Přitom NSS obecně neupřel podnikateli právo na svobodné⛘vyjádření názoru k politickému dění, nicméně vymezil situace, kdy již takový názor při aplikaci testu negativně působí na nepřípustně označovanou část spotřebitelského spektra. Takto vymezená hranice je však i přes toto vyjádření poměrně nejasná, a může se jevit dokonce jako kontroverzní, jako tomu bylo i v níže popisovaném případě řešeném nálezem ÚS, jenž se věnoval omezení dostupnosti ubytovacích služeb pro ruské občany, kteří nepodepsali (jinak korektní) prohlášení o odmítnutí anexe Krymu (viz níže). Předmětné prohlášení totiž nebylo předkládáno k podpisu všem ubytovaným jiné národnosti, kteří ovšem rovněž nemuseli odmítat anexi Krymu Ruskou federací, nýbrž bylo zaměřeno jen na ruské občany. Ostatně k takovému závěru původně dospěl i NSS.
Jelikož zákon o ochraně spotřebitele neobsahuje definici diskriminace, NSS nejprve konstatoval, že při výkladu dotčených ustanovení je možné vycházet z antidiskriminačního zákona (viz rozsudky NSS z 16. 8. 2017, č. j. 2 As 338/2016-29, a z 19. 7. 2018, č. j. 7 As 190/2017-18).
Podle kasačního soudu nebylo ovšem možné opatření diskriminačního charakteru aprobovat z toho důvodu, že v praxi není uplatňováno. Podobně se ostatně vyjádřil NSS v již zmíněném rozsudku č. j. 7 As 190/2017-18 v připadu, kdy si pronajímatel bytu ověřoval, zda není zájemce o pronájem romského původu, aniž by měl k tomu legitimní důvod. NSS již tehdy v odůvodnění konstatoval, že ke klasifikaci jednání jako diskriminačního není třeba, aby objektivně došlo k „dokonání“ diskriminačního jednání. Hypotetické diskriminační jednání tak nelze považovat za nezbytnou podmínku diskriminace, projevené jednání je vždy třeba hodnotit skrze požadavky stanovené přímo antidiskriminačním zákonem.
Při posouzení, zda došlo předmětným jednáním k nerovnému zacházení mezi stejnými nebo srovnatelnými jednotlivci či skupinami, vycházel kasační soud z testu přímé diskriminace, jak jej představil a poté několikrát aplikoval ÚS (viz nálezy ÚS z 6. 6. 2006, sp. zn. Pl. ÚS 42/04, a z 10. 7. 2014, sp. zn. Pl. ÚS 31/13). V rámci testu bylo tedy nutno si položit a zodpovědět následující otázky: 1. Jde o srovnatelné jednotlivce nebo skupiny? 2. Je s nimi nakládáno odlišně na základě některého ze zakázaných důvodů? 3. Je odlišné zacházení jednotlivci k tíži (uložením břemene nebo odepřením dobra)? 4. Je toto odlišné zacházení ospravedlnitelné, tj. a) sleduje legitimní zájem a b) je přiměřené?
Jestliže žalobkyně odkazovala na rozhodnutí ÚS v případu odmítnutí poskytnutí ubytovacích služeb občanům Ruské federace českým podnikatelem z důvodu anexe Krymu, jeho argumenty nebyly ovšem na komentovaný spor použitelné, neboť oba případy byly v mnoha konkrétních ohledech nesrovnatelné. I v tomto případě ČOI klasifikovala jednání podnikatele jako diskriminační podle § 6 OchSpotř, a podnikateli proto uložila pokutu. Uvedené rozhodnutí poté aproboval NSS v rozsudku z 28. 6. 2018 č. j. 2 As 43/2018-27, když uvedl, že
„stěžovatelka prokazatelně zacházela s občany Ruské federace odlišně, když u nich ubytování ve svém hotelu podmínila podpisem prohlášení o nesouhlasu s anexí Krymu. Takové jednání bylo pro občany Ruské federace zjevně omezující, neboť pro ně mohlo představovat překážku v přístupu k ubytování, která byla způsobilá je odradit od uzavření smlouvy se stěžovatelkou. Pro zájemce o ubytování jiné než ruské státní příslušnosti byl přístup k ubytovacím službám nepodmíněný, tedy snadnější. Není přitom třeba zkoumat a prokazovat, zda znevýhodňující jednání poškodilo konkrétního spotřebitele ruské státní příslušnosti. Podstatným znakem diskriminace dle § 6 OchSpotř je samotné rozdílné zacházení s určitou skupinou spotřebitelů, nikoli jeho následky pro některou individuálně vymezenou osobu.“
ÚS však dospěl k rozdílnému názoru, jelikož důvody, pro které podnikatel podmínil ubytování v hotelu pro občany Ruské federace, nebyly zákonem zakázané, nenávistné, ponižující ani iracionální, nýbrž byly zjevně motivovány jeho bezprostřední reakcí na protiprávní akt anexe Krymu, přičemž podnikatel chtěl touto formou vyjádřit svůj nesouhlas s touto okupací. ÚS tak dovodil, že k diskriminaci nedošlo. Podnikatel nezacházel rozdílně s cizinci oproti českým státním občanům nebo občanům jiných států tak, že by jim a priori odepřel poskytnutí ubytovacích služeb, nýbrž poskytnutí těchto služeb odepřel jen těm občanům Ruské federace, kteří by odmítli podepsat prohlášení odsuzující anexi Krymu. Podle ÚS nemusí být podnikatel politicky neutrální a při výkonu podnikatelské činnosti by nemělo být vyloučeno projevovat svoje politické názory, je-li tak činěno korektním způsobem. Při hodnocení každého konkrétního případu je nutno položit si otázku, zda je důvod pozitivního či negativního „odrazování“ hostů racionální, třeba i ekonomicky odůvodněný, a není motivován primárně nenávistí, což je dle ÚS „pro průměrného pozorovatele zpravidla očividné“. Je také záhodno připomenout, že ÚS se v nezanedbatelné míře se závěry NSS ztotožnil, např. uvedl, že
„většinu argumentů, které Nejvyšší správní soud učinil při interpretaci tohoto zákonného ustanovení, považuje Ústavní soud za správnou a rovněž kvalita použité argumentace je výrazně nadstandardní“.
Názorová odlišnost ÚS a NSS byla tak podle kasačního soudu dána pouze odlišným akcentem na některé základní hodnoty. Odůvodněným, a též ústavně konformním omezením svobody podnikání ve vztahu ke spotřebitelům je
„zákaz diskriminace při poskytování služeb, která by mohla mít za cíl zásah do jejich lidské důstojnosti či posilování ponižujících stereotypů, a proto je jakékoliv rozlišování mezi spotřebiteli zakázáno v případech tzv. podezřelých důvodů, jimiž jsou např. rasa, pohlaví nebo národnost“.
K tomu ÚS dodal, že čl. 3 Listiny, antidiskriminační zákon ani evropská antidiskriminační směrnice neřadí do zakázaných diskriminačních důvodů státní příslušnost. Podstatná byla podle posouzení ÚS i skutečnost, že podnikatel nezacházel rozdílně s cizinci oproti českým státním občanům tak, že by jim a priori odepřel poskytnutí ubytovacích služeb, tedy nejednalo se např. o omezení typu „Američanům nenaléváme“.
JUDr. PhDr. Vratislav Košťál, Ph.D., Praha⛘