Nejvyšší správní soud: Výkladové následky použití neurčitého pojmu v zadávacím řízení
§ 28 odst. 1 písm. c), § 36 odst. 3, § 48 odst. 1, § 73 odst. 6 ZVZ
Zvolil-li zadavatel do zadávací dokumentace neurčitý pojem „stavba obdobného charakteru“, přičemž k jeho výkladu neposkytl dostatečné vodítko, je s ohledem na pravidlo vymezené v § 36 odst. 3 ZVZ povinen zvolit takový výklad zadávacích podmínek, který umožní účast v zadávacím řízení co nejširšímu okruhu uchazečů o veřejnou zakázku. Výklad použitý zadavatelem, resp. hodnoticí komisí, který vedl za takových okolností k vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení, byl proto nepřiměřeně restriktivní. Za takové situace neměl být uchazeč vyloučen pro nesplnění technického kvalifikačního kritéria.
Rozsudek Nejvyššího správního soudu z 26. 8. 2022, č. j. 6 As 242/2020-47
K věci: Předmětem podlimitní veřejné zakázky zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení zadavatelem Povodí Labe, státní podnik (osoba zúčastněná na řízení), byl výkon technického dozoru objednatele na stavbě vodního díla Labská, spočívající ve zvýšení retenční funkce rekonstrukcí spodních výpustí v obtokovém tunelu. Podle výzvy k podání nabídek bylo „náplní činnosti technického dozoru objednatele… uplatňovat v rozsahu platných právních předpisů zájmy objednatele při kontrole realizace stavby se zadávací projektovou dokumentací, s platnými technickými normami ve výstavbě a s přijatými smluvními závazky“. Zadavatel požadoval dle § 53 odst. 4 ZVZ s výslovným odkazem⛘na § 79 odst. 2 písm. b) ZVZ jako kritérium technické kvalifikace minimálně jedno osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení služby – výkon technického dozoru stavby obdobného charakteru v investičních nákladech minimálně 70 mil. Kč bez DPH za jednu stavbu v posledních 5 letech. Žalobkyně – společnost T. Nymburk s. r. o. – jako referenční stavby uváděla technický dozor investora na akcích „Kanalizace a ČOV Loděnice“, „Kanalizace a vodovod Všeradice“, „Stará Červená Voda – ČOV a tlaková splašková kanalizace“, „Kanalizace a ČOV Dobříč“, „Velké Přítočno, Dolany – kanalizace a čistírna odpadních vod – TDI“, „Rozvody kanalizace a ČOV Hřebečníky, Krakov, Panoší Újezd, Slabce a Všetaty“ a „Jizbice – kanalizace a vodovod“. Hodnoticí komise při hodnocení nabídek vyšla ze znaleckého posudku, na jehož podkladě vymezila kritéria obdobnosti jako charakter stavby z hlediska její funkce, technické řešení, parametry stavby, velikost a rozsah, způsob provádění a bezpečnostní a jiná rizika. Dne 9. 11. 2017 rozhodl zadavatel o vyloučení žalobkyně ze zadávacího řízení podle § 48 odst. 2 písm. a) ZVZ pro nesplnění technických kvalifikačních předpokladů. Poté, co zadavatel nevyhověl námitkám žalobkyně proti tomuto rozhodnutí, podala žalobkyně u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS) návrh na přezkum úkonu zadavatele, konkrétně rozhodnutí o vyloučení. ÚOHS podaný návrh zamítl a předseda ÚOHS následně zamítl také žalobkyní podaný rozklad.
Proti rozhodnutí předsedy ÚOHS brojila žalobkyně žalobou u KS v Brně. Tvrdila, že kritérium technické kvalifikace nebylo vymezeno dostatečně konkrétně, za jeho nesplnění proto nebylo možné ji sankcionovat vyloučením ze zadávacího řízení. Parametry, dle kterých byla posuzována obdobnost staveb, byly stanoveny až dodatečně. Správní soud ovšem konstatoval, že požadavek technického kvalifikačního kritéria na „obdobnost stavby“ bylo nutno vykládat v intencích celé zadávací dokumentace, tj. i při zohlednění projektové dokumentace týkající se stavby, na níž měl být technický dozor realizován, jež byla součástí zadávací dokumentace. Podmínky tak bylo možné považovat za dostatečně určité, vyhovující § 36 odst. 3 i § 73 odst. 6 ZVZ. Soud odmítl, že by každá osoba mohla v projektové dokumentaci najít jiný soubor parametrů zakládající obdobnost stavby. Aby byla zajištěna úspěšná realizace zakázky, což je smyslem kvalifikačních kritérií dle § 79 ZVZ, je nutné zadávací podmínky interpretovat objektivně, nikoliv s cílem nalézt obdobnost u staveb, které spolu na první pohled nesouvisejí. Z projektové dokumentace vyplynulo, že vodní dílo Labská bylo podle svého významu a rozsahu škod a ohrožení území pod přehradou zařazeno pro účely technickobezpečnostního dohledu ve smyslu § 61 VodZ do II․ kategorie. Navrhovaná rekonstrukce výpustí měla spočívat v nahrazení pěti stávajících výpustí DN1000 dvěma kapacitními výpustmi DN2000 a jednou výpustí DN800 s uzávěry, které budou odpovídat současným požadavkům platných norem a vyhlášek a umožní spolehlivé převádění od průtoků minimálních do průtoků povodňových. V rámci akce měl být zvýšen neškodný odtok pod hrází, mělo dojít ke zvýšení kapacity spodních výpustí, a tím i k lepší transformaci povodňových průtoků. V rámci stavby měly být prováděny především bourací práce v místě stávající uzávěrové šachty a návodní a povodní zátky, dále rozšíření stávajícího výrubu v odtokové štole za uzávěry a měly probíhat rovněž betonářské práce na stavebních úpravách pro usazení nových technologií. Správní soud se tak ztotožnil se zadavatelem i ÚOHS, že již při zběžném náhledu muselo být průměrně zkušenému uchazeči o veřejnou zakázku zřejmé, že stavby veřejných kanalizací nebo čistíren odpadních vod nejsou stavbami obdobného charakteru ke stavbě velkého vodního díla přehradního typu. Podmínky pro posuzování staveb obdobného charakteru nebyly dle soudu stanoveny dodatečně. Nutnost prokázat technickou kvalifikaci byla v zadávací dokumentaci přítomna od počátku, žalobkyně si tak mohla vyhodnotit, zda její reference o výkonu technického dozoru byly realizovány na stavbách obdobného charakteru. Správní soud vyjádřil přesvědčení, že posouzení obdobnosti staveb bylo možné učinit přímo hodnoticí komisí, aniž by bylo nutné oslovovat znalce za účelem formulace kritérií pro posuzování podobnosti staveb. Již ze zběžného náhledu na kategorie vodních děl vymezených v § 55 odst. 1 VodZ je zřejmé, že přehrady [§ 55 odst. 1 písm. a) VodZ] spadají do jiné skupiny vodních děl než kanalizace či čistírny odpadních vod [§ 55 odst. 1 písm. c) VodZ]. I kritéria stanovená komisí na základě znaleckého posudku lze považovat za adekvátní, mající základ v zadávacích podmínkách. V daném případě tak správní soud nesdílel žalobní argumentaci v tom ohledu, že referenční stavby žalobkyně mohly být považovány za stavby obdobné k rekonstrukci přehrady velkého typu. Jakkoli stavby kanalizací a čistíren odpadních vod jsou rovněž vodními díly, jejich účel i stavební řešení jsou značně odlišné od stavby velké přehrady.
Proti rozsudku KS podala žalobkyně kasační stížnost, v níž namítala, že zadavatel je podle § 36 ZVZ povinen stanovit zadávací podmínky v zadávací dokumentaci v dostatečné míře podrobnosti, nezbytné pro účast dodavatelů v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele. V projednávané věci však kritéria vymezila teprve hodnoticí komise, není tedy sporu o tom, že nebyla součástí zadávacích podmínek. Vyloučení žalobkyně pro nesplnění takto stanovených kritérií tak bylo v rozporu s § 48 odst. 1 ZVZ. Povinnost stanovit minimální úroveň kritérií technické kvalifikace nemůže zadavatel obcházet tak, že stanoví pouze požadavek na realizaci obdobného plnění, a teprve následně, na základě dokladů, které předloží již konkrétní účastníci, se rozhodne, k jakým konkrétním parametrům má být obdobnost vztahována. Typové připodobnění „obdobného plnění“ nelze provést bez stanovení konkrétních primárních požadavků, protože jinak není k čemu připodobňovat. Podle žalobkyně uveřejněná projektová dokumentace nevytvářela dostatečný podklad pro výklad „obdobného plnění“, neboť šlo o natolik rozsáhlý a komplexní soubor charakteristik stavby, že jakákoliv osoba po seznámení s ní považovala za významné a specifické znaky pro danou stavbu jiné parametry. Dokladem o tom, kolik různých, nikoliv zjevně absurdních, výkladů ohledně toho, jaké parametry uvedené v jedné konkrétní projektové dokumentaci jsou pro stavbu specifické, prokazoval i průběh zadávacího řízení; žalobkyně přitom odkázala na rozdílné výklady „obdobnosti“ staveb v prvním a druhém rozhodnutí zadavatele o jejím vyloučení ze zadávacího řízení, v rozhodnutí ÚOHS a ve znaleckém posudku. Uvedla, že v podstatných aspektech kritérií obdobnosti byly jí uváděné referenční stavby taktéž „obdobnými“⛘stavbami, neboť jednou z jejich funkcí bylo vzdouvání a zadržování vody, měly výpustě, obtoky, resp. přepady, a technické požadavky na ně vyplývaly ze zvláštních právních předpisů. Provádění potrubního vedení s kruhovým průřezem je totiž podstatou většiny staveb, jež žalobkyně zahrnula do seznamu obdobných staveb. Podle žalobkyně je proto třeba v souladu s ustálenou rozhodovací praxí ÚOHS zvolit takový výklad, který umožní účast v zadávacím řízení co nejširšímu okruhu dodavatelů. Pokud tedy správní soud ve svém rozsudku vycházel ze skutkového stavu shrnutého tak, že „stavby kanalizací a čistíren odpadních vod jsou rovněž vodními díly, jejich účel i stavební řešení je značně odlišné od stavby velké přehrady“, takto zjištěný skutkový stav neměl jakoukoliv oporu ve spisech. Míra odlišnosti účelu a zejména odlišnosti stavebního řešení jednotlivých vodních děl je odbornou otázkou, nicméně podklady pro její vyřešení ve spisech zcela absentují. Nadto předmětem zadávané veřejné zakázky měl být technický dozor objednatele na rekonstrukci spodních výpustí v obtokovém tunelu přehrady, tedy nikoliv technický dozor objednatele na výstavbě nové velké přehrady. Správní soud tak bez jakéhokoliv podkladu pro předmětný závěr předpokládal, že rekonstrukce spodních výpustí v obtokovém tunelu přehrady byla z hlediska výkonu technického dozoru objednatele stejně náročnou činností jako výstavba celé nové velké přehrady.
ÚOHS ve vyjádření ke kasační stížnosti poznamenal, že žalobkyně v ní pouze opakuje argumenty již uplatněné v žalobě, s nimiž se správní soud uspokojivě vypořádal. Závěry správního soudu stojí na tom, že po odborně zdatném dodavateli lze požadovat výklad a vyhodnocení pojmu „obdobný charakter“, pokud je mu poskytnut dostatek informací o předmětu plnění veřejné zakázky, což projektová dokumentace splňovala. ÚOHS nesouhlasil, že by zadavatel stanovil kritéria technické kvalifikace až dodatečně. Stanovení podmínek kvalifikace lze chápat jako legitimní „síto“ pro výběr dodavatelů. Není na škodu, aby v případě jasně vymezeného předmětu řízení zadavatel stanovil požadavek na referenční zakázku s použitím pojmu „obdobný“. Vytváří se tím prostor pro hodnoticí komisi pro uvážení v rámci konkrétního posouzení a v případě pochybností rozhodne zadavatel ve prospěch konkrétního dodavatele, tedy ve prospěch šíře trhu.
Z odůvodnění: NSS shledal kasační stížnost důvodnou, a zrušil proto jak napadený rozsudek, tak rozhodnutí předsedy ÚOHS. NSS v souzené věci uzavřel, že zvolil-li zadavatel do zadávací dokumentace neurčitý pojem „stavba obdobného charakteru“, přičemž k jeho výkladu neposkytl dostatečné vodítko, jímž nebyla ani uveřejněná projektová dokumentace, je s ohledem na pravidlo vymezené v § 36 odst. 3 ZVZ povinen zvolit takový výklad zadávacích podmínek, který umožní účast v zadávacím řízení co nejširšímu okruhu uchazečů o veřejnou zakázku. Výklad použitý zadavatelem, resp. hodnoticí komisí, který vedl k vyloučení žalobkyně ze zadávacího řízení, byl v kontextu okolností řešeného případu nepřiměřeně restriktivní. Za takové situace neměla být tedy žalobkyně vyloučena pro nesplnění technického kvalifikačního kritéria.
NSS souhlasil s ÚOHS i KS, že zadávací dokumentace musí být chápána komplexně, tedy je-li její součástí též projektová dokumentace na stavbu, o jejíž dozor se soutěží, je nutno k jejímu obsahu přihlédnout. Žalobkyně však podle NSS správně poukazovala na to, že hodnoticí komise hodnotila kritéria, která sice vycházela z projektové dokumentace ke stavbě, na níž měl být dozor (předmět veřejné zakázky) vykonáván, ovšem tato projektová dokumentace obsahuje velké množství informací, a ani průměrně zkušený uchazeč v dané oblasti nemohl předvídat, které vlastnosti stavby bude znalec či hodnoticí komise považovat za charakteristické do té míry, že se promítnou do kritérií, na jejichž základě bude hodnotit obdobnost stavby. O tom svědčila i skutečnost, že soudní znalec a následně také hodnoticí komise v hodnocení nabídek považovali za obdobné stavby pouze obnovu rybníka, zvýšení ochrany města převodem povodňových průtoků a rekonstrukci hráze, a nikoliv např. stavby, jejichž předmětem byla výstavba protipovodňových opatření jako ochranných hrází, zdí, výstavba hradidlové komory, přeložení náhonu, přestavba revizních šachet a další, ačkoliv tyto stavby jsou si na první pohled podobné. Především sám zadavatel měnil své náhledy na to, jaké stavby jsou obdobnými stavbami, v prvním rozhodnutí o vyloučení žalobkyně ze zadávacího řízení považoval za stavby obdobné takové stavby, které spadají do stejné kategorie na základě vodního zákona. Obdobnost stavby je přitom podle kasačního soudu třeba chápat zejména ve vztahu k předmětu plnění veřejné zakázky. Závěr, že stavba přehrady není obdobná ke stavbě čistírny odpadních vod, je v obecném vnímání jasný a nerozporný. V projednávané věci ovšem nešlo o dozor nad výstavbou nového vodního díla, ale nad jeho dílčí rekonstrukcí; v takovém případě je pochopitelné, že účastníci mohli obdobnost vnímat právě z pohledu podstatných součástí této rekonstrukce (spodní výpusti obtoku, česle, odtoková štola, potrubí limnigrafu, šoupátková šachta, ochrana korunového a šachtového přelivu, levobřežní zeď, elektroinstalace), nikoliv z hlediska přehrady jako celku, na němž je rekonstrukce prováděna. V případě dílčích rekonstrukcí staveb totiž může být jejich obdobnost dána i ve vztahu ke stavbám, které jako celky obdobné nejsou, pokud jejich podstatné součásti, které jsou předmětem rekonstrukce, patřičnou míru obdoby vykazují. Jinými slovy, v případě rekonstrukcí stávajících staveb je třeba při posuzování jejich obdobnosti s referenčními stavbami zohlednit i předmět rekonstrukce, nikoliv jen povahu rekonstruované stavby jako celku. V tomto směru tak přisvědčil žalobkyni, že KS neprovedl diferenciaci mezi samotným vodním dílem Labská a jeho rekonstrukcí.
Praktické shrnutí a závěrečná poznámka: V projednávané věci bylo sporné, zda zadavatel v zadávací dokumentaci dostatečně konkrétně stanovil požadavek technické kvalifikace s odkazem na „obdobnost stavby“, jehož následný výklad provedený zadavatelem vedl k vyloučení žalobkyně ze zadávacího řízení. NSS přitom dal za pravdu žalobkyni, že její vyloučení ze zadávacího řízení bylo nezákonné pro zúženě zadavatelem vykládanou obdobnost referenčních staveb, posléze uváděných žalobkyní v nabídce. Existuje-li tedy objektivní pochybnost o výkladu požadavku technické kvalifikace, nelze na straně zadavatele spoléhat na dodatečné konstruování subjektivního výkladového naplňování obsahu takového požadavku. Zadavatel tak zásadně nemůže těžit z vlastní výkladové výhody, kterou si sám připraví použitím⛘neurčitého pojmu, zvláště pak tehdy, použije-li tohoto pojmu neúplně (v dané věci přívlastkovou „obdobnost“ stavby bez zjevné vazby na primární předmět, k němuž je „obdobnost“ vztahována). Za takové situace je naopak daný požadavek třeba interpretovat ve prospěch otevřenější hospodářské soutěže, čili ve prospěch možných variant výkladu ze strany okruhu adresátů oslovovaných zadávací dokumentací.
NSS nazírání správního soudu zobrazené do napadeného rozsudku důrazněji korigoval tak, že za paušální označil závěr ohledně jednoznačného určení obdobnosti staveb „na první pohled“. Judikatorně tuto paušalitu podložil odkazem na věc rozhodnutou již dříve KS v Brně, a to rozsudkem z 25. 4. 2017, č. j. 29 Af 29/2015-304, na niž ostatně sám KS v Brně v rozhodované věci odkázal. Cit. rozsudek byl ovšem následně ke kasační stížnosti ÚOHS přezkoumán NSS, který ve věci rozhodl rozsudkem z 13. 7. 2017, č. j. 6 As 185/2017-31. Jednalo se o zadání veřejných zakázek na snížení energetické náročnosti Městského ústavu sociálních služeb a dvou základních škol. V dané věci soudy ÚOHS vytkly, že uměle konstruoval nesrozumitelnost pojmu „stavby obdobné budovám občanské vybavenosti“. KS v Brně v tomto směru poznamenal, že postači nahlédnout do § 6 vyhlášky č. 398/2009 Sb. a pokusit se jednotlivé tam vyjmenované typy budov připodobnit k jiným budovám, výslovně tam neuvedeným.
„K této úvaze přitom postačí pouhý selský rozum, jímž zajisté každý alespoň průměrně rozumný uchazeč o veřejnou zakázku oplývá. Např. ke stavbě pro veřejnou správu [§ 6 odst. 1 písm. a) vyhlášky č. 398/2009 Sb.] lze za stavbu obdobnou považovat jakoukoli administrativní (v soukromoprávním smyslu) budovu, tedy budovu, v níž budou převažovat kancelářské prostory. Pokud pak žalovaný zejména poukazoval na skutečnost, že byly znemožněny reference zakázkami realizovanými na obytných budovách, nelze než odkázat na § 6 odst. 1 písm. j) vyhlášky č. 398/2009 Sb. – stavba ubytovacího zařízení pro cestovní ruch s celoročním i sezónním provozem pro více než 20 osob. Takový typ budovy lze i s minimální dávkou představivosti považovat za srovnatelný (tedy i obdobný) s běžnou obytnou budovou obsahující více bytů (bez ohledu na způsob její výstavby).“
S ohledem na předmět veřejné zakázky v tehdy projednávané věci a také s přihlédnutím k zásadě, že pojmům užitým v zadávací dokumentaci je třeba přisuzovat jejich obecně přijímaný význam (srov. rozsudek NSS z 22. 7. 2010, č. j. 8 Afs 12/2010-268), snad bylo možno jednoduše posoudit, zda obytná budova je stavbou obdobnou ke stavbě občanské vybavenosti definované jako stavba ubytovacího zařízení pro cestovní ruch s celoročním i sezónním provozem pro více než 20 osob. V souzené věci tak za naprosto případné a trefné označil NSS vyjádření žalobkyně, že připodobňovat lze pouze k dostatečně jasně definované předloze. Právě s ohledem na specifický typ stavby v projednávané věci (rekonstrukce spodních výpustí v obtokovém tunelu přehrady za účelem zvýšení její retenční funkce) a skutečnost, že předlohou pro připodobnění staveb má být projektová dokumentace, jež je ovšem souborem mnoha různorodých informací, však NSS uzavřel, že v projednávaném případě takto jednoduše postupovat nelze, natož si vystačit se „selským rozumem“.
Kasační soud v komentovaném rozsudku obecně předeslal, že účelem zadávacího řízení je zabezpečit transparentní a regulérní hospodářskou soutěž o předmět veřejné zakázky, tedy volnou a efektivní soutěž dodavatelů, a tím dosáhnout hospodárného nakládání s prostředky z veřejných rozpočtů, neboť zadavatelé většinou nehospodaří s vlastními finančními zdroji, a nemají tedy v obecné rovině motivaci, aby postupovali nanejvýš hospodárně. Při zadávání veřejných zakázek je proto podle závěru NSS nutno zajistit, aby veřejné rozpočty byly spotřebovávány řádně a efektivně, na základě seriózního hodnocení nabídek a bez jakéhokoliv druhu zvýhodňování nebo finanční či politické protihodnoty. Konkurence nutí uchazeče o veřejnou zakázku, aby si počínali jako v každém jiném obchodněprávním vztahu, tj. nabídli kvalitní výkon za odpovídající cenu. Veškeré úkony zadavatele by proto měly být činěny takovým způsobem, aby zadávání veřejných zakázek bylo transparentní a byly při něm dodržovány zásady stejného zacházení a nediskriminace zájemců a uchazečů o veřejné zakázky (viz např. rozsudky z 9. 7. 2009, č. j. 9 Afs 87/2008-81, či z 25. 7. 2013, č. j. 9 Afs 78/2012-28). V rozsudku z 25. 3. 2009, č. j. 2 Afs 86/2008-222, kasační soud již dříve zdůraznil, že zadávací dokumentace musí být jednoznačná, jelikož musí být zcela patrno, v jakých otázkách a jak konkrétně spolu budou jednotlivé nabídky „soutěžit“. Rovněž jednotlivá dílčí kritéria a jejich hodnocení musí být natolik konkrétní, přesná a jednoznačná, aby se každému z uchazečů dostalo informací téhož materiálního obsahu a aby bylo následně zřetelně přezkoumatelné, zda zadavatel hodnotil nabídky tak, jak předeslal v zadávacích podmínkách. Co se týče kvalifikačních požadavků, je jejich úkolem zajistit vyloučení pochybností o tom, že dodavatel bude reálně schopen řádně, tedy v požadované kvalitě a včas, dodat předmět plnění veřejné zakázky. Jejich význam proto roste se složitostí a rozsahem veřejné zakázky. Stanovení požadavků na kvalifikaci uchazečů o veřejnou zakázku je v podstatě vždy do určité míry diskriminační, neboť smyslem kvalifikačních předpokladů je zajistit právě to, aby nabídku podali pouze uchazeči způsobilí ke splnění veřejné zakázky. Jedná se však o legitimní selekci, podloženou ekonomickými zájmy (viz rozsudek NSS z 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008-152).
Účelem technické kvalifikace v souzené věci bylo podle NSS prokázat, že účastník bude schopen zakázku realizovat. Požadovat prokázání technické kvalifikace představovalo zadavatelovo právo, nikoliv povinnost, rozhodne-li se však prokázání technické kvalifikace požadovat, je povinen to činit v souladu se zákonem, tedy zejména požadavky musejí být přiměřené vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky (§ 73 odst. 6 ZVZ) a musejí být stanoveny v nezbytných podrobnostech (§ 36 odst. 3 ZVZ). Má-li zadavatel za to, že jím poptávaná služba je vysoce specializovaná či rozsáhlá, a z toho důvodu považuje předchozí zkušenost s realizací obdobné služby za nezbytnou, je jeho povinností, aby dostatečně specifikoval, v čem spatřuje klíčové prvky zakázky, tedy kritéria, jejichž splnění má uchazeč o veřejnou zakázku prokazovat.
JUDr. PhDr. Vratislav Košťál, Ph.D., Praha⛘