DAVID RAUS, Nejvyšší správní soud v Brně,

člen České skupiny Mezinárodní ligy pro soutěžní právo

Dne 5. listopadu 2003 schválila vláda návrh zákona, kterým se mění zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), a některé další zákony (usn. č. 1078), kterým se v českém právním řádu vytvářejí podmínky pro aplikaci Nařízení Rady (ES) 1/2003, jež (stejně jako předmětná novela) nabude účinnosti dne 1. května 2004.

Ochrana hospodářské soutěže v České republice, jako součást společného trhu Evropských společenství, zahrnující ochranu před zakázanými dohodami narušujícími hospodářskou soutěž (kartelovými dohodami) a zneužitím dominantního postavení podle čl. 81 a 82 Smlouvy o založení ES, bude po 1. květnu 2004 realizována na rekodifikovaných principech přímo vyplývajících z Nařízení Rady ES 1/2003. Ukázalo se totiž jako nezbytné podstatným způsobem inovovat jak samotné institucionální zajištění boje s protisoutěžními delikventy, tak i některá dílčí pravidla procesního protikartelového práva na komunitární úrovni a následně pak i na úrovni národní.

Změny, které nabudou účinnosti 1. května 2004, by tak měly předně zajistit, aby články 81 a 82 Smlouvy o založení ES byly v rámci celé sjednocené a následně rozšířené Evropy aplikovány účinně a zejména jednotně. V současné době ještě stále platné Nařízení Rady ES 17/1962, naposledy novelizované Nařízením 1216/1999, svůj hlavní cíl již splnilo – umožnilo totiž v oblasti hospodářské soutěže rozvinout jednotnou politiku, která na komunitární úrovni výrazně napomohla šíření kultury hospodářského soutěžení. Nyní je však zapotřebí centralizovaný režim nahradit systémem decentralizovaným, ve kterém bude komunitární právo přímo aplikováno jak Komisí, tak nově i národními soutěžními úřady a soudy.

Decentralizace a přímá aplikovatelnost komunitárního soutěžního práva

Nový princip ochrany hospodářské soutěže předně zavazuje národní soutěžní úřady a soudy členských států, aby v případě, že protisoutěžní jednání spočívající v uzavření zakázané dohody narušující hospodářskou soutěž nebo ve zneužití dominantního postavení může mít podstatný vliv na obchod mezi členskými státy, tj․ půjde o takové protisoutěžní jednání, u něhož bude splněna existence komunitárního prvku, aplikovaly přímo hmotné právo podle čl. 81 a 82 Smlouvy o založení ES.

Nový systém kooperace mezi Komisí a národními soutěžními úřady se tedy vyznačuje tím, že Komise se nadále bude zabývat případy možného narušení soutěže, které budou mít komunitární dimenzi (u kterých bude splněna existence komunitárního prvku), tj. případy, které mohou narušit hospodářskou soutěž na společném trhu. U těchto případů však může Komise, zjednodušeně řečeno, delegovat svoji působnost k šetření na některý z národních soutěžních úřadů podle pravidla „nejlépe umístěného“ úřadu z hlediska subjektů, jejichž jednání je zkoumáno, nebo z hlediska dopadů jednání, jehož míra právní aprobovanosti je zkoumána. Naproti tomu v případě, že se národní soutěžní úřad začne sám zabývat šetřením protisoutěžního jednání a v rámci tohoto šetření zjistí existenci komunitárního prvku, povinně na takové jednání začne přímo aplikovat hmotné právo komunitární a v šetření bude pokračovat za předpokladu, že si působnost k takovému šetření nebude atrahovat přímo Komise a že šetření nebude v rámci sítě soutěžních úřadů delegováno na jiný soutěžní úřad. Všechny národní soutěžní úřady přitom budou při jimi realizovaném šetření aplikovat kromě komunitárního procesního základu svoje vnitrostátní procesní právo, podle kterého se procesní postavení vyšetřovaných subjektů nesmí odlišovat od takového procesního postavení, kterým by vyšetřované subjekty disponovaly v případě, že by šetření realizovala přímo Komise.

Z toho tedy vyplývá, že u soutěžních deliktů s komunitárním prvkem si vyšetřované subjekty budou předem jisty toliko tím, že se na ně bude aplikovat komunitární právo hmotné – předně Smlouva o založení ES, z níž vyplývá zákaz protisoutěžního jednání spočívajícího v uzavírání zakázaných dohod narušujících hospodářskou soutěž a ve zneužívání dominantního postavení, a na ni (v případě zakázaných dohod) navazujících Nařízení o blokových výjimkách z tohoto zákazu. Nebude však předem jasné, kdo bude jejich jednání vyšetřovat – zda to bude Komise, či některý z národních soutěžních úřadů.

Působnost národních soutěžních úřadů

Jednotlivé soutěžní úřady budou oprávněny (a fakticky i povinny) v rámci vyšetřování protisoutěžního jednání s komunitárním prvkem používat veškeré hmotné právo vyplývající a navazující na čl. 81 a 82 Smlouvy o založení ES. V rámci své působnosti při vyšetřování jednotlivých případů budou oprávněny vydávat rozhodnutí o tom, že došlo k protiprávnímu jednání. Kromě toho budou oprávněny vydávat rozhodnutí, kterými bude delikventům ukládáno zastavení protiprávního jednání. V rámci vyšetřování budou národní soutěžní úřady oprávněny nařizovat předběžná opatření a rozhodovat o tom, zda přijmou návrhy opatření ze strany vyšetřovaných subjektů, jejichž přijetím a následným splněním odpadne důvod nadále ve vyšetřování pokračovat a zkoumaným jednáním se tak nadále zabývat. Kromě toho budou národní soutěžní úřady v případě, kdy konstatují protiprávnost jednání, oprávněny uložit pokutu či jinou sankci (např. v podobě uložení splnění nápravného opatření), jejíž uložení jim umožní jejich vnitrostátní předpis.

Shora uvedenou působností při vyšetřování jednání s komunitárním prvkem, která vyplývá přímo z práva komunitárního, však není nijak dotčena působnost soutěžních úřadů v případech, u nichž existence komunitárního prvku nebude splněna. Na takové jednání, které nebude mít dopad na společný trh, se komunitární právo nadále vztahovat nebude a národním legislativám se nebrání, aby soutěžním úřadům svěřily působnost vyšetřovat a sankcionovat uzavření zakázaných dohod narušujících hospodářskou soutěž a zneužití dominantního postavení, včetně kodifikace práva hmotného, jež by se na takové případy mělo vztahovat.

Hlavní principy novely zákona o ochraně hospodářské soutěže

Zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže (dále jen „OHS“), který nabyl účinnosti k 1. červenci 2001, obsahoval v době, ve které byl přijat, hmotněprávní úpravu, jež plně korespondovala s hmotněprávní úpravou vyplývající z tehdejšího (a v zásadě i současného) práva komunitárního. Stejně tak procesně nebylo zásadních rozdílů mezi úpravou vyplývající z Nařízení Rady ES 17/1962, v platném znění, a úpravou vyplývající z tohoto zákona.

Po 1. květnu 2004 bude hmotné právo, jak je shora uvedeno, přímo aplikováno na základě jednotlivých ustanovení nového Nařízení Rady ES 1/2003. Hmotněprávní část OHS tak může být v oblasti zakázaných dohod narušujících hospodářskou soutěž a zneužití dominantního postavení (Hlava druhá a Hlava třetí OHS) využitelná toliko pro ty případy, u nichž nebude splněna existence komunitárního prvku, aniž by bylo zapotřebí do OHS takové pravidlo výslovně kodifikovat. K témuž datu však je třeba zajistit, aby do OHS byla doplněna ta ustanovení, jež by na komunitární právo hmotné a základy práva procesního navazovala a která by tak umožnila jeho efektivní aplikaci na národní úrovni v podmínkách České republiky, neboť dosud byla teritoriální působnost OHS podle § 1 odst. 3 a 4 omezena na základě testu účinku na trh v rámci území tohoto státu.

Vládní návrh novely OHS, který byl předložen k parlamentnímu projednání (sn. tisk 521) a zařazen do prvního čtení na právě probíhající 23. schůzi Poslanecké sněmovny Parlamentu ČR, předně vychází z dvouúrovňové koncepce ochrany hospodářské soutěže, kdy odděluje protisoutěžní jednání s komunitárním prvkem na straně jedné a bez tohoto prvku na straně druhé. Novela respektuje, že v případě dohod narušujících hospodářskou soutěž je zde pro případy s komunitárním prvkem Smlouva o založení ES, která obsahuje generální klauzuli s následným demonstrativním výčtem typů zakázaných protisoutěžních dohod, dále mírnější pravidla pro dohody zanedbatelného významu, které ze zákazu podle Smlouvy o ES vyjímají určité typy tzv. bagatelních dohod, jejichž strany mají zanedbatelný podíl na trhu, a konečně systém obecných výjimek podle jednotlivých Nařízení, které z tohoto zákazu dále vyjímají jednotlivé typy dohod splňujících co do charakteristiky subjektů a obsahu jejich podmínky. V případě zneužití dominantního postavení je hmotné právo obsaženo ve Smlouvě o založení ES. Pro případy bez komunitárního prvku tak novela OHS respektuje tentýž systém, pouze s tím rozdílem, že je kodifikován v OHS a ve vyhláškách Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Generální klauzule vyplývá z § 3 odst. 1, demonstrativní výčet z § 3 odst. 2, mírnější režim pro dohody zanedbatelného významu z § 5 a 6 a obecné výjimky pro jednotlivé typy dohod následně z vyhlášek Úřadu č. 198/2001 Sb. až č. 205/2001 Sb. a vyhlášky č. 31/2003 Sb., ve znění vyhlášky č. 246/2003 Sb. Novela OHS předpokládá, že na tomto systému netřeba ničeho měnit ani po 1. květnu 2004.

Cílem vládního návrhu této novely je umožnit, aby na veškerá šetření, jež bude Úřad pro ochranu hospodářské soutěže uskutečňovat, ať již budou mít komunitární prvek či nikoli, bylo možno použít jednotnou procesní úpravu vyplývající ze OHS. Druhou otázkou, kterou novela řeší, je přizpůsobení té části hmotného práva, která se nadále bude aplikovat toliko na případy bez komunitárního prvku, hmotnému právu vyplývajícímu z komunitárního práva, jež se od přijetí OHS již částečně změnilo. Hmotněprávní pravidla pro posuzování jednání s komunitárním prvkem i bez něj by logicky měla být stejná.

Změny v právu hmotném

Pokud jde o přizpůsobení práva hmotného legislativnímu vývoji na úrovni komunitární, pak první důležitou navrhovanou změnou oproti současnému OHS je zrušení systému povolování individuálních výjimek. Za současného stavu je dohoda podle § 3 odst. 1 OHS zakázaná, pokud pro takovou dohodu nebyla povolena obecná výjimka vyhláškou podle § 26 OHS nebo individuální výjimka správním rozhodnutím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže podle § 8 OHS v řízení vedeném podle § 9 OHS. Podle navrhovaného systému by byla dohoda zakázaná tehdy, jestliže by byla splněna podmínka zákazu podle § 3 odst. 1 OHS, nebyla by povolena obecná výjimka podle § 26 OHS a zároveň by dohoda nebyla ze zákazu vyňata ex lege na základě nově navrhovaného § 3 odst. 4 OHS, v němž jsou sice obsaženy tytéž podmínky, za nichž lze nyní podle § 8 písm. a), b) a c) povolit ve správním řízení individuální výjimku, avšak nově si jejich splnění bude muset vyhodnotit každý soutěžitel samostatně, aniž by v tomto směru bylo vedeno jakékoli řízení.

Druhou důležitou navrhovanou změnou oproti současnému OHS je upuštění od vedení určovacích řízení podle § 7 odst. 2 OHS. Bude-li novela přijata v té podobě, v jaké ji předložila vláda, soutěžitelé již nebudou mít možnost požádat Úřad pro ochranu hospodářské soutěže o určení, zda jejich dohoda je dohodou zakázanou či nikoli. Nebudou mít tedy ani možnost žádat o určení, zda jejich dohoda je ze zákazu vyňata na základě nově navrhovaného § 3 odst. 4 OHS.

Třetí zásadní změna oproti současnému OHS, která je novelou navrhována, spočívá v kodifikaci institutu navržení opatření ze strany vyšetřovaných soutěžitelů v rámci sankčního řízení o tom, zda byla zakázaná dohoda či nikoli, jejichž uložením ze strany Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže odpadne důvod dalšího pokračování v řízení – a takové řízení bude zastaveno. Podle nově navrhovaných odstavců v § 7 OHS může Úřad v řízení o tom, zda byla uzavřena zakázaná dohoda či nikoli, vyšetřovaným soutěžitelům uložit, aby splnili opatření, která společně navrhli, jsou-li dostatečná pro ochranu hospodářské soutěže a odstraní-li se jejich splněním závadný stav, pro nějž je řízení vedeno. Splnění těchto opatření může Úřad vyšetřovaným soutěžitelům uložit rozhodnutím, kterým zároveň řízení zastaví. Budou-li přitom soutěžitelé jednat v rozporu s těmito opatřeními, tj. nebudou-li jimi navrhovaná a Úřadem uložená opatření plnit, bude to důvodem k opětovnému zahájení řízení.

Stejná konstrukce je navrhována i pro šetření v oblasti zneužití dominantního postavení, kde se ve shora uvedeném smyslu doplňuje § 11 OHS.

Pokud tyto změny v oblasti práva hmotného budou nakonec přijaty, zvýší se nepochybně míra odpovědnosti soutěžitelů, neboť riziko nesprávného vyhodnocení jejich jednání z pohledu OHS již nebude minimalizováno určovacím řízením či řízením o povolení individuální výjimky. Tyto změny, které novela OHS má přinést do vztahů bez komunitárního prvku, však korespondují s těmi, které s účinností od 1. května 2004 přinese do vztahů s komunitárním prvkem Nařízení Rady ES 1/2003.

Změny v právu procesním

Vzhledem k tomu, že procesní ustanovení OHS se odlišně od jeho ustanovení hmotněprávních mají aplikovat jednotně jak na řízení, která povede Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle vnitrostátního práva hmotného vyplývajícího pro vztahy bez komunitárního prvku z OHS, tak na řízení, která povede „pro Komisi“ podle hmotného práva komunitárního v případech, ve kterých bude podmínka existence komunitárního prvku splněna, když zároveň bude muset Úřad také poskytovat na území České republiky asistenci Komisi v řízeních, která povede podle práva hmotného komunitárního „sama Komise“, je zapotřebí rozšířit věcnou a teritoriální působnost OHS – a činí to souhrnně již novela v § 1.

Pro řízení s komunitárním prvkem je pak navrhováno v § 21a OHS kodifikovat pravidlo, podle kterého, bude-li zahájeno Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže řízení o porušení komunitárního práva hmotného, bude při šetření postupováno podle stejných procesních ustanovení, jaká používá pro šetření Úřad nyní a jaká bude po 1. květnu 2004 aplikovat v případech, kdy bude šetřit porušení práva hmotného vnitrostátního – aplikovat se proto budou logicky v úvahu přicházející odstavce § 21, a to včetně subsidiárního použití správního řádu (ať již bude v té době platit jakákoli jeho verze), kdy toto pravidlo je nově řazeno systematicky až na závěr procesních pravidel – do nově navrhovaného § 25a.

Riziko procedurálního chaosu při dvojúrovňové aplikaci soutěžního práva má minimalizovat kodifikace dalšího pravidla, podle jehož návrhu, zahájí-li Úřad pro ochranu hospodářské soutěže řízení o porušení komunitárního práva hmotného a stejnou věcí se začne zabývat soutěžní úřad jiného členského státu, řízení u Úřadu bude přerušeno nebo zastaveno. Nezbývá než doufat, že tato otázka bude stejně konstruována i v ostatních národních legislativách, neboť možné právní důsledky vedení více řízení několika národními soutěžními úřady pro totéž jednání a následné vydání více rozhodnutí v téže věci by měly být důrazným varováním.

Za nejzásadnější procesní změnu, která je navrhována jak pro šetření uskutečňovaná v řízeních pro porušení hmotného práva vnitrostátního, tak na základě povinnosti vyplývající z čl. 20 a 21 Nařízení Rady ES 1/2003 i pro šetření v řízeních s komunitárním prvkem, lze považovat rozšíření rozsahu oprávnění úředníků při provádění šetření. Předně je do § 21 odst. 5 a 6 OHS navrhováno, aby šetření, která podle současné dikce OHS mohou být realizována toliko v obchodních prostorách vyšetřovaných soutěžitelů, bylo po 1. květnu 2004 možno provádět i v jiných než obchodních prostorách, když novela obsahuje demonstrativní výčet zahrnující byty osob, které jsou statutárními orgány nebo jejich členy, anebo zaměstnanci vyšetřovaných soutěžitelů. Takové šetření však bude podle navrhované úpravy možno uskutečnit až poté, kdy o takovém zásahu rozhodne soud ve zvláštním řízení, které je nově navrhováno do občanského soudního řádu.

Přestože původně měla novela OHS zahrnovat výslovnou asistenci policejních orgánů při šetřeních v obchodních i neobchodních prostorách, jak ji předepisují pro šetření realizovaná Komisí nebo národními soutěžními úřady v řízeních s komunitárním prvkem čl. 20 a 21 Nařízení Rady ES 1/2003, vládní návrh takovou úpravu neobsahuje. Policejní asistence se sice předpokládá, a to konstrukcí, podle níž úředník vyšetřující možný protisoutěžní delikt má statut veřejného činitele podle § 89 odst. 9 TrZ a neuposlechnutí jeho výzvy směřující k umožnění šetření podle OHS je přestupkem, kdy v okamžiku jeho spáchání je již dána působnost policejních orgánů, avšak je otázkou, kolik času bude mít vyšetřovaný soutěžitel k ukrytí dokumentů prokazujících jeho protisoutěžní jednání během čekání na zákrok policejní jednotky od okamžiku, kdy vyšetřující úředník nebude vpuštěn do prostor, do nichž mu vstup umožněn být má. Je pak druhou otázkou, jakým způsobem budou policejní orgány bez výslovné úpravy po svém příjezdu „umožňovat kontrolu provést“, jak předpokládá uvedený čl. 20 Nařízení. Zde tedy novela, byť po teoretickoprávní stránce zákrok policejních orgánů nevylučuje, zřejmě z praktického hlediska ve znění, v jakém ji oproti původnímu návrhu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže vláda navrhuje, komunitárním požadavkům nevyhovuje a z toho důvodu v otázce součinnosti policejních orgánů selhává.

Pokud jde o další problematická místa vládního návrhu, pak jako zbytečné se jeví nad rámec doplnění § 1 OHS další doplňování nově navrhovaného § 20a OHS, který v zásadě jen opakuje působnost Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, která již vyplývá z Nařízení Rady ES 1/2003, když by namísto legislativně vleklého a ve svém důsledku stejně jen demonstrativního výčtu oprávnění a povinností, které zčásti s šetřením protisoutěžního jednání ani nesouvisí [srov. např. návrh § 20a odst. 3 písm. d) nebo odst. 4 písm. e)], postačilo jednoduše stanovit pravidlo, podle něhož by Úřad pro ochranu hospodářské soutěže byl považován za národní soutěžní úřad v České republice, jak ostatně i Nařízení Rady ES 1/2003 ve svém čl. 35 výslovně předpokládá.

Jako koncepčně nesystematický a postrádající jakýkoli normativní obsah se dále jeví návrh nového § 21 odst. 4 OHS, podle kterého v zásadě ten, kdo v řízení (nebo i mimo řízení, jak by mohlo vyplynout z použití slova „navrhovatel“ zřejmě navazujícího na „navrhovatele“ podle § 21 odst. 3) cokoli tvrdí, musí k prokázání svých tvrzení označit důkazy. Takto konstruované pravidlo nepřináší do českého právního řádu nic nového, nehledě k tomu, že má korespondovat s pravidlem, které pro řízení s komunitárním prvkem automaticky vyplyne z čl. 2 Nařízení Rady ES 1/2003, kde však musí vyšetřovaný subjekt nikoli „označit důkaz“, ale „prokázat“, což je jistě z hlediska postavení aplikujícího orgánu rozdíl, a tedy s tímto pravidlem nekoresponduje.

Zvláště za situace, kdy novela OHS koncepčně správně neopouští dosavadní terminologickou jednotu a návaznost na jiné vnitrostátní právní předpisy v otázce vymezení personální působnosti OHS (pojem „soutěžitel“, byť oproti obchodnímu zákoníku rozšířený i na non-subjekty), zvyšuje hranice de minimis v § 6 OHS, ruší zvláštní režim zákazu pro dohody o převodu práv z duševního vlastnictví (v současném § 4 OHS), nezbavuje Úřad pro ochranu hospodářské soutěže možnosti i nadále vydávat blokové výjimky ze zákazu podle § 3 odst. 1 OHS a § 26 OHS a nad rámec aktuálních komunitárních požadavků „vylepšuje“ i Hlavu třetí upravující oblast posuzování spojování soutěžitelů, nemělo by se zřejmě ukázat neřešitelným shora naznačená sporná místa návrhu novely OHS odstranit a novelu přijmout v co nejkratším termínu tak, aby k 1. květnu 2004 byla účinná a aby tak mohly být i v podmínkách České republiky naplněny principy, jež vyplývají z rekodifikace komunitárního soutěžního práva směřující k efektivnější kontrole dodržování férových pravidel při hospodářském soutěžení.