DAVID RAUS, ROBERT NERUDA,

Nejvyšší správní soud

Na počátku roku 2004 došlo na úrovni Evropské unie k přijetí první části reformních opatření, jejichž cílem je zlepšení fungování stávajícího systému kontroly fúzí a akvizicí ze strany Evropské komise.

Základním pilířem této reformy je nové Nařízení Rady (ES) 139/2004 ze dne 20. ledna 2004 o kontrole spojování podniků, které nabylo účinnosti 1. května 2004, tj. ke stejnému datu, ke kterému se Česká republika stala součástí jednotného komunitárního prostoru. Nařízení je v něm od tohoto dne přímo aplikovatelným, a to bez ohledu na jakoukoli vnitrostátní soutěžní úpravu. Kromě uvedeného Nařízení byla vydána výkladová pravidla o posuzování horizontálních spojení a došlo rovněž k přijetí některých organizačních opatření, která mají učinit proces šetření, posuzování a rozhodování fúzí a akvizicí Evropskou komisí jednodušším a více transparentním.

Od 1. května tohoto roku tedy u každého spojení, jež je typově spojením popsaným v § 12 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže („OHS“), u něhož je dán předpoklad dopadu na území České republiky podle § 1 odst. 3 a 4 OHS, je zapotřebí posuzovat nejen to, zda jsou splněna tzv. notifikační kritéria podle § 13 OHS, jako tomu bylo podle právního stavu účinného do 30. 4. tohoto roku, ale nově je třeba u každého takového spojení stanovit, zda se jedná o transakci, která je spojením podle Nařízení Rady (ES) 139/2004 (dále též „Nařízení“) podléhajícím povolení Evropské komise (dále též „Komise“); tedy zda příslušným soutěžním úřadem, jenž má v případě daného spojení příslušnost k jeho posouzení, je Evropská komise či Úřad pro ochranu hospodářské soutěže.

1. Princip „one-stop shop“ u spojení s komunitární dimenzí

Jde-li o některou formu spojení podle § 12 OHS a jsou-li splněna notifikační kritéria § 13 OHS, resp. je-li splněno alespoň jedno z nich, předmětné spojení soutěžitelů pravděpodobně podléhá povolení ze strany Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Pro potvrzení tohoto závěru je však nutné zjistit, zda spojení nemá také tzv. komunitární dimenzi, tj. zda zároveň nesplňuje notifikační kritéria stanovená Nařízením. Pravomoc Komise k posouzení příslušného spojení se totiž podle Nařízení exkluzivně vztahuje na všechna spojení, jež dosahují komunitárního rozměru, a to i když se jej účastní pouze subjekty z jednoho členského státu. Je-li tato podmínka splněna, pak podle čl. 21 odst. 3 Nařízení žádný členský stát nesmí na takové spojení uplatňovat své národní soutěžní právo – ani hmotné, ani procesní. V případě České republiky tedy nebude OHS aplikován na spojení, u kterých bude shledána komunitární dimenze, byť by byla splněna notifikační kritéria podle § 13 OHS, a Úřad pro ochranu hospodářské soutěže tak nebude mít zásadně pravomoc takové spojení posuzovat. Toto pravidlo vyplývá z tzv. one-stop shop systému, který v rovině komunitárního práva platí již od přijetí NařízeníRady 4064/899 EHS o kontrole spojování podniků a který se od 1․ 5. 2004 nově uplatní i ve vztahu k České republice jako novému členskému státu EU, a jehož základní principy lze shrnout následovně: spojení, která mají komunitární dimenzi (nejčastěji nadnárodní fúze či akvizice), mají být podrobeny pouze posouzení ze strany Komise podle Nařízení a nikoli již ze strany soutěžních úřadů jednotlivých členských států podle jejich národní legislativy. Naopak spojení, která nedosahují komunitární dimenze stanovené Nařízením (jsou tedy spojeními spíše národního či dokonce jen lokálního charakteru), podléhají povolení pouze ze strany soutěžních úřadů jednotlivých členských států. V takovém případě je plně aplikována vnitrostátní právní úprava jak z hlediska práva hmotného, tak z hlediska práva procesního. Hlavními beneficienty tohoto systému jsou soutěžitelé, kterým jednak klesají náklady spojené s potřebou notifikovat jedno spojení u většího počtu soutěžních úřadů, jednak se podstatně snižuje riziko jeho zablokování jedním ze soutěžních úřadů, ačkoli všemi ostatními bylo povoleno.

Z uplatnění tzv. one-stop shop systému tedy vyplývá pro aplikaci OHS pravidlo: podléhá-li spojení povolení Komise podle Nařízení, nepodléhá již povolení ze strany Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže na základě zákona, a to i když jsou splněna notifikační kritéria § 13 OHS. Takové spojení Komise posuzuje z hlediska jeho slučitelnosti se společným trhem na základě kritérií Nařízení. Naopak, není-li dána u spojení, které splňuje kritéria § 13 OHS, komunitární dimenze, podléhá toto spojení povolení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, který jej bude posuzovat z hlediska slučitelnosti s OHS. To však nevylučuje, aby dané spojení soutěžitelů podléhalo paralelně povolení jiného soutěžního úřadu členského či nečlenského státu Evropské unie, a to podle notifikačních kritérií, jež jsou obsažena ve vnitrostátních soutěžních předpisech těchto jednotlivých států. Konečně, exkluzivní působnost Komise posuzovat komunitární spojení vylučuje toliko uplatnění pravomoci soutěžních úřadů členských států; spojení podléhající povolení Komise může i nadále podléhat povolení ze strany soutěžních úřadů nečlenských států, opět v případě splnění notifikačních kritérií vnitrostátních soutěžních předpisů jednotlivých států.

2. Určení komunitární dimenze spojení

Základní otázkou, kterou si musí účastníci spojení před notifikací vyřešit, je otázka existence komunitární dimenze. Kdy má spojení komunitární dimenzi a kdy tedy podléhá povolení Komise, stanoví čl. 1 odst. 2 a 3 Nařízení. Toto Nařízení má obdobně jako zákon dvě notifikační kritéria. Podle čl. 1 odst. 2 Nařízení má spojení komunitární dimenzi tehdy, pokud jsou kumulativně splněny následující podmínky:

Doplňkové notifikační kritérium je stanoveno v čl. 1 odst. 3 Nařízení. Podle něj spojení, které nedosahuje prahových hranic stanovených v odst. 2, má přesto komunitární dimenzi tehdy, jestliže jsou kumulativně splněny následující podmínky:

Pokud jde o existenci komunitární dimenze příslušného spojení a tím i exkluzivní pravomoci Evropské komise, tu je nutno učinit několik důležitých poznámek, které mohou mít vliv i na rozsah aplikace OHS. Především jde o skutečnost, že, ačkoli znění Hlavy čtvrté OHS vychází z textu Nařízení, neobsahuje pravidla zcela totožná. Tak se může stát, že určitá transakce, která je spojením soutěžitelů podle OHS,¹ nemusí být spojením podle Nařízení, a to např. v důsledku absence zákonného ustanovení, které by odpovídalo tzv. lucemburské klauzuli podle v čl. 3 odst. 5 písm. c) Nařízení. V takovém případě, i když by teoreticky byla splněna notifikační kritéria stanovená Nařízením, nepodléhá taková transakce povolení Komise a může tak být založena pravomoc Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže takovou transakci, která je spojením soutěžitelů toliko dle vnitrostátní soutěžní legislativy, posoudit v plné jurisdikci. Druhou skutečností, kterou je nutno uvážit při zkoumání, zda spojení podléhá povolení (a případně kterého soutěžního úřadu) je, že Nařízení si stanoví vlastní pravidla výpočtu obratu spojujících se subjektů, která nemusí být v konkrétním případě zcela totožná s pravidly obsaženými v OHS. Proto je třeba pro posouzení vzniku komunitární dimenze počítat obrat dle pravidel stanovených Nařízením (zejm. v čl. 5) a v Oznámení Evropské komise o výpočtu obratu. Konečně je nutno vzít v úvahu, že Nařízení samo obsahuje zvláštní výjimky z exkluzivní jurisdikce nad spojeními s komunitární dimenzí a naopak obsahuje rovněž pravidla, podle nichž za určitých okolností může Evropská komise posuzovat i spojení, která komunitární dimenzi bez dalšího nemají.

3. Zdokonalený systém předávání případů

Prvním takovým zvláštním institutem je tzv. předávání případů (referrals) mezi Komisí a soutěžními úřady jednotlivých členských států EU, které má zajistit, aby konkrétní spojení bylo posuzováno tou nejvhodnější institucí, tj. tím soutěžním úřadem, jenž má k takovému posouzení nejlepší dispozice. Ukazuje se totiž, že obratová notifikační kritéria jsou účinným, nicméně za určitých podmínek málo citlivým nástrojem na rozdělování případů do jurisdikce Komise na straně jedné a soutěžních úřadů členských států na straně druhé. V některých případech má spojení významné přeshraniční účinky, avšak nesplňuje obratová kritéria stanovená Nařízením, a je notifikováno kumulativně ve větším počtu členských zemí (více soutěžním úřadům). To je vnímáno jako neuspokojivý stav, který měl být odstraněn zavedením tzv. one-stop shop systému. Systém předávání případů tak umožňuje, aby za souhlasu členských států bylo předmětné spojení posuzováno Evropskou komisí. Naopak, v jiných situacích, ačkoli jsou splněna notifikační kritéria stanovená Nařízením, spojení ovlivňuje soutěž převážně na trhu v rámci jednoho členského státu a nemá významné přeshraniční efekty; v tomto případě systém umožňuje, aby Komise případ „předala“ k řešení soutěžnímu úřadu příslušného členského státu, což je upraveno v čl. 4, 9 a 22 Nařízení.

Pro některé subjekty může být projednání jejich případu Komisí namísto soutěžními úřady členských států atraktivní variantou a tak mohou mít legitimní snahu „přizpůsobit podmínky“ spojení tak, aby tato transakce podléhala povolení Komise (tzv. forum shopping). Důvodem může být jednak jistota relativně včasného výsledku posouzení, dále skutečnost, že na spojení bude aplikován pouze jeden systém kritérií pro posouzení slučitelnosti spojení se soutěžním právem, a rovněž omezení nutnosti podávat notifikaci k většímu počtu soutěžních úřadů. Naopak v jiných případech může být z hlediska spojujících se subjektů zajímavější posouzení soutěžními úřady jednotlivých členských států, a to zejména tehdy, existuje-li vyšší pravděpodobnost, že soutěžní úřad členského státu bude aplikovat v dotyčném případě pro strany spojení příznivější soutěžní analýzu případu, např. v důsledku specifických podmínek existujících na některých lokálních trzích. I tyto skutečnosti je vhodné při plánování spojení zvážit.

NOTIFIKAČNÍ KRITÉRIA PRO SPOJOVÁNÍ PODNIKŮ DLE NAŘÍZENÍ RADY (ES) 139/2004

Spojení splňuje notifikační kritérium

Zdroj: nařízení Rady (ES) 139/2004, autoři

3.1. Delegace posouzení Evropskou komisí na soutěžní úřad členského státu EU

Předávání případů od Evropské komise k soutěžním úřadům na vnitrostátní úrovni je upraveno v čl. 9 Nařízení. Komise za stanovených podmínek může předat spojení, které jí bylo dle Nařízení řádně notifikováno, kompetentním orgánům členských států, a to rozhodnutím, které zasílá jak dotčeným subjektům, tak orgánům členských států. Kterýkoli členský stát totiž může z vlastní iniciativy (nebo z podnětu Evropské komise) informovat Komisi o tom, že existuje nebezpečí, že předmětné spojení podstatně ovlivní soutěž na trhu v rámci tohoto členského státu, a že tento trh splňuje charakteristiky samostatného trhu, nebo že spojení ovlivní soutěž na trhu v rámci tohoto členského státu, který vykazuje znaky samostatného trhu a který není podstatnou částí společného trhu.² Toto oznámení musí být učiněno do 15 dnů od notifikace spojení a jakmile Komise toto oznámení obdrží, předá je dotčeným subjektům. V případě, kdy se členský stát domnívá, že existuje hrozba narušení soutěže a Komise usoudí, že takový samostatný trh a taková hrozba existují, může rozhodnout, že celý případ nebo jeho část předá k vyřešení soutěžnímu úřadu členského státu, přičemž tento úřad pak případ řeší podle národního soutěžního práva (hmotného i procesního). Dle bodu 15 preambule Nařízení je Komise v případech, kdy spojení ovlivňuje soutěž na samostatném trhu, povinna případ soutěžnímu úřadu na vnitrostátní úrovni předat. Pokud naopak Komise usoudí, že takový samostatný trh nebo uvedená hrozba neexistují, přijme v tom smyslu rozhodnutí, které zašle příslušnému členskému státu, a nadále posuzuje spojení sama podle Nařízení.

Jiná situace nastává v případě, kdy členský stát prostřednictvím svého soutěžního úřadu tvrdí, že spojení ovlivní soutěž na samostatném trhu na jeho území, které však netvoří podstatnou část společného trhu (tzn. členským státem není tvrzena pouze hrozba, nýbrž reálný stav). Za takových okolností Komise celý případ nebo jeho část danému členskému státu předá, pokud usoudí, že takový samostatný trh existuje. Je-li splněna tato podmínka, nemůže Evropská komise sama pokračovat v řízení.

Ve většině případů by měla Komise o případném předání případu rozhodnout do konce první fáze řízení, tj. do 25, resp. do 35 pracovních dnů od zahájení řízení o povolení spojení, nebo do 65 pracovních dnů od zahájení řízení, a to tehdy, když Komise šetří spojení již ve druhé fázi. Zároveň se uplatní domněnka, podle níž, pokud Komise do 65 pracovních dnů neučiní rozhodnutí o předání případu, ani nezahájí přípravné kroky k vydání rozhodnutí, ačkoli to členský stát u Komise urgoval, má se za to, že Komise přijala rozhodnutí o předání případu členskému státu. Jestliže je případ předán, je soutěžní úřad členského státu povinen případ rozhodnout bez zbytečných odkladů. Ve většině případů si předání případu členskému státu do působnosti jeho soutěžního úřadu vyžádá uskutečnění nové notifikace ze strany spojujících se subjektů, a to v souladu s požadavky vnitrostátního práva (což je nepochybně případem České republiky). Ve lhůtě 45 pracovních dnů od předání případu Komisí nebo od podání nové notifikace, je-li vyžadována, musí soutěžní úřad členského státu informovat spojující se subjekty o výsledcích svého předběžného soutěžního posouzení případu a o případných dalších krocích, které navrhuje učinit. V tomto případě se nepředpokládá iniciativa, souhlas ani žádná jiná forma součinnosti spojujících se subjektů, tj. k předání případu Komisí soutěžnímu úřadu jednotlivého členského státu může dojít i proti vůli spojujících se subjektů.

Předává-li Komise případ k vyřešení soutěžnímu úřadu členského státu, může mu předat buď celý případ nebo jeho část. Předání části případu k posouzení bude připadat v úvahu pouze tehdy, pokud spojení zahrnuje oddělitelná aktiva či pokud se spojení dotýká několika samostatných trhů.³ Ve věci „Promodes/ S21/Gruppo GS“ (rozhodnutí M.1086) Komise např. předala italskému soutěžnímu úřadu tu část případu, která se týkala prodejních aktivit ve třech italských provinciích, a zbytek transakce si ponechala sama k řešení. Ve většině případů však bude platit, že spojení nelze jednoduše rozdělit, a tak předání pouhé části případu nebude připadat v úvahu. Navíc předávání části případů je v rozporu s hlavním důvodem pro zavedení one-stop shop systému, totiž že mnohonásobné posuzování stejné transakce různými institucemi zvyšuje právní nejistotu, vynaložené úsilí a náklady na straně spojujících se soutěžitelů a může vést dokonce i k odlišnému posouzení téhož případu. Jak uvedla Komise ve svém rozhodnutí „Preussag/Hapag – Lloyd/TUI“ (rozhodnutí M.1019), v takových případech je vhodnější ponechat posouzení případu „v jedněch rukou“.

Nad rámec shora uvedené možnosti předání případu posouzení spojení soutěžním úřadům členských států na základě rozhodnutí Komise lze takovou delegaci uskutečnit i na základě návrhu samotných spojujících se subjektů. Těm subjektům, jejichž transakce splňuje notifikační kritéria stanovená v čl. 1 odst. 2 a 3 Nařízení, je umožněno, aby požádaly Komisi o předání případu soutěžnímu úřadu členského státu k vyřízení ještě před uskutečněním vlastní notifikace (tj. před podáním návrhu na povolení spojení), a to tehdy, pokud podle jejich názoru může spojení významně ovlivnit soutěž na trhu v rámci jednoho členského státu, který splňuje všechny charakteristiky samostatného trhu. Tato žádost musí být směřována Komisi a musí obsahovat odůvodnění; jiné požadavky Nařízení nestanoví. Obdrží-li Komise takovou žádost, předá ji neprodleně všem členským státům. Členský stát, který by měl dle názoru žadatelů (tj. spojujících se subjektů) případ řešit, musí do 15 dnů od předání žádosti vyjádřit svůj souhlas nebo nesouhlas s předáním případu; nevyjádří-li se v této lhůtě, pak se má zato, že souhlasí. S výjimkou případu, kdy členský stát nesouhlasí, může Komise rozhodnout o předání případu soutěžnímu úřadu příslušného členského státu, a to do 25 pracovních dnů od obdržení žádosti stran. V případě, že Komise neučiní žádné rozhodnutí v této lhůtě, má se za to, že rozhodla o předání případu členskému státu v souladu se žádostí stran spojení. Pokud Komise rozhodla o předání případu soutěžnímu úřadu členského státu, nepodává se již návrh na povolení spojení Komisi, nýbrž soutěžnímu úřadu dotyčného členského státu, a to podle práva vnitrostátního. Právo vnitrostátní tak stanoví i náležitosti návrhu a průběh řízení; na posouzení takového spojení je totiž v průběhu celého řízení aplikováno hmotné i procesní vnitrostátní soutěžní právo.⁴

Z uvedeného vyplývá, že v případě, kdy Úřad pro ochranu hospodářské soutěže usoudí, že spojení, jež je notifikováno Komisí, může narušit hospodářskou soutěž na trhu České republiky, tento trh představuje samostatný trh a český soutěžní úřad o tom informuje Komisi, ta mu může případ předat k vyřešení. Komise tak může učinit rovněž na návrh spojujících se subjektů ještě před notifikací spojení, avšak zde je nezbytný souhlas Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Pokud se tak stane a případ je předán, aplikuje český soutěžní úřad své vlastní hmotněprávní i procesní předpisy, tj. OHS a subsidiárně správní řád, avšak Nařízením je vázán blíže neupřesněnou povinností „rozhodnout bez zbytečného odkladu“, když se však paralelně uplatní konkrétní lhůty pro vydání rozhodnutí podávané z OHS. Konkrétní lhůta 45 dnů stanovená v čl. 9 odst. 6 Nařízení, počínající běžet od podání návrhu na povolení spojení, totiž platí pouze pro informování účastníků spojení o předběžném hodnocení případu a o případných dalších krocích, nikoli pro konečné rozhodnutí ve věci.

3.3. Delegace posouzení soutěžním úřadem členského státu EU na Evropskou komisi

Opačným případem shora uvedené delegace je postup, kdy je pravomoc Komise rozšiřována nad rámec čl. 1 odst. 2 a 3 Nařízení. Jde o předání případu soutěžním úřadem členského státu Komisi.

Procedura a podmínky předávání jsou upraveny v čl. 22 Nařízení. Podle tohoto ustanovení může jeden nebo více členských států (prostřednictvím svých soutěžních úřadů) požádat Komisi, aby prošetřila transakci, která je spojením ve smyslu čl. 3 Nařízení, avšak která nemá komunitární dimenzi, neboť nesplňuje obratová kritéria stanovená čl. 1 odst. 2 a 3 Nařízení, nicméně může podstatně ovlivnit soutěž na území členského státu, resp. členských států, kterým taková žádost byla podána. Zde je nutno upozornit, že taková žádost se může týkat pouze transakcí, jež splňují znaky spojení vymezené Nařízením, a pro aplikaci tohoto ustanovení není rozhodující, zda je předmětná transakce spojením ve smyslu národních legislativ. To může mít význam zejména v případech, kdy se komunitární a národní úprava soutěžního práva liší v tom, zda lze danou transakci považovat za spojení či nikoli. Jisté však je, že takovou žádost může jeden či více členských států prostřednictvím svých soutěžních úřadů učinit pouze do 15 pracovních dnů ode dne, kdy jim bylo příslušné spojení notifikováno, a v případech, kdy se notifikace nevyžaduje, ode dne, kdy se členské státy dozvěděly o spojení. Komise bez zbytečného odkladu informuje soutěžní úřady členských států o obdržené žádosti, přičemž kterýkoli členský stát se může ve lhůtě 15 pracovních dnů od okamžiku, kdy byl Komisí informován, připojit k původní žádosti.

Pro průběh řízení před soutěžními úřady členských států má klíčový význam pravidlo, podle něhož se staví běh veškerých lhůt stanovených vnitrostátními právními předpisy, a to až do okamžiku rozhodnutí, zda bude příslušné spojení posuzováno soutěžními úřady členských států či Komisí. Toto stavění lhůty nastává i v řízeních vedených soutěžními úřady členských států, ve kterých nebyla Komise požádána o šetření případu. V kontextu OHS se toto stavění lhůty týká především lhůt stanovených v § 16. Stavění vnitrostátních lhůt končí a jejich běh pokračuje v okamžiku, kdy příslušný členský stát informuje Komisi a spojující se subjekty o tom, že se nehodlá k žádosti o posouzení případu Komisí připojit. Nejpozději do 10 pracovních dnů po uplynutí lhůty, kterou mají zbývající členské státy k vyjádření, Komise rozhodne, zda se bude předmětným spojením zabývat či nikoli. I zde je s nečinností Komise spojena domněnka vydání rozhodnutí, neboť v případě, kdy Evropská komise v této lhůtě takové rozhodnutí neučiní, se má za to, že přijala rozhodnutí, že bude spojení posuzovat v souladu se žádostí. O svém rozhodnutí má Komise povinnost informovat všechny členské státy (nejen ty, které učinily žádost) a rovněž spojující se subjekty. Komise rovněž může požádat, aby jí byla podána notifikace ve smyslu čl. 4 Nařízení.

Jakmile Komise učiní rozhodnutí o převzetí případu (nebo nastane domněnka, že tak učinila), nesmí žádný z členských států, které prostřednictvím svých soutěžních úřadů podaly žádost o převzetí případu, na spojení aplikovat vnitrostátní soutěžní předpisy. Toto omezení se však nevztahuje na ostatní členské státy, které se k žádosti nepřipojily, a tak soutěžní úřady takových členských států mohou i nadále předmětné spojení šetřit podle vlastního práva, a to po ukončení stavění vnitrostátních lhůt. Lhůty pro vydání rozhodnutí podle Nařízení pak počínají běžet od okamžiku učinění notifikace Komisí, a v případech, kdy není notifikace vyžadována, od okamžiku, kdy Komise oznámila spojujícím se subjektům, že bude jejich spojení šetřit. Čl. 22 Nařízení dává Komisi možnost informovat členské státy, že podle jejího názoru spojení splňuje kritéria stanovaná tímto článkem, a vyzvat tyto členské státy, aby jí učinily žádost o posouzení případu. Na rozdíl od předání případu dle čl. 9 lze Komisi podle čl. 22 Nařízení předat pouze celý případ, nikoli pouze jeho část, a to i kdyby transakce zahrnovala oddělitelná aktiva. Čl. 22 Nařízení nezavádí exkluzivní komunitární jurisdikci; jedno spojení tak může být zároveň šetřeno Komisí (na základě uplatněné žádosti soutěžního úřadu jednoho či více členských států) a zároveň soutěžním úřadem členského státu či více takovými soutěžními úřady členských států, podle jejichž legislativy dané spojení podléhá povolení, avšak o převzetí případu Komisí nepožádaly, ani se k takové žádosti jiných členských států nepřipojily. Komise tak vlastně posuzuje předaná spojení „za“ soutěžní úřady předávajících členských států a „v jejich prospěch“. Je zřejmé, že čl. 22 Nařízení tak do jisté míry představuje prolomení one-stop shop systému.

Z uvedeného vyplývá, že Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, je-li mu notifikováno spojení, které podle jeho názoru může narušit obchod mezi členskými státy, a existuje-li hrozba narušení hospodářské soutěže na území České republiky, může požádat Evropskou komisi o převzetí a vyřešení tohoto případu (a to i z podnětu Komise, která jej k takovému kroku může vyzvat), popř. se může k obdobné žádosti soutěžního úřadu jiného členského státu připojit. K takové žádosti, resp. k připojení se k ní přitom není vyžadován souhlas účastníků jím vedeného řízení, avšak tito musí být o žádosti informováni Komisí. Rozhodne-li Komise o převzetí případu, může se tak stát i proti vůli spojujících se subjektů a Komise si od nich může vyžádat podání notifikace ve smyslu čl. 4 Nařízení i přes jejich nesouhlas. Jakmile komise rozhodne, že bude případ řešit namísto Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, stávají se pro posouzení spojení rozhodnými hmotněprávní a procesní ustanovení Nařízení a jejich prováděcích předpisů a OHS se v daném případě již ani zčásti neuplatní. Naopak i v případě, kdy ohledně spojení, které je předmětem posouzení v řízení vedeném Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže, požádají soutěžní úřady jiných členských států o jeho posouzení Komisi a český soutěžní úřad se k takové žádosti nepřipojí, správní řízení o povolení spojení soutěžitelů vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pokračuje a nadále jsou aplikována hmotněprávní i procesní pravidla stanovená OHS, zejména jeho Hlavou čtvrtou. Do doby, než Úřad oznámí Komisi a dotčeným subjektům, že se k žádosti nepřipojuje, se však staví lhůty pro vydání rozhodnutí podle § 16 OHS.

3.4. Delegace posouzení na Evropskou komisi na návrh spojujících se subjektů

Stejně jako v případě předání případu Komisí soutěžním úřadům jednotlivých členských států, i v případě tohoto typu delegace je umožněno, aby o ni účastníci spojení v přednotifikační fázi sami požádali. Podmínky a důsledky jsou upraveny v čl. 4 odst. 5 Nařízení. Osoby, které mají povinnost podat návrh na povolení spojení, totiž mohou ohledně transakce, která splňuje znaky spojení dle Nařízení, avšak nemá komunitární dimenzi ve smyslu čl. 1 odst. 2 a 3, nicméně podléhá povolení ze strany soutěžních úřadů nejméně tří členských států, informovat Komisi formou zdůvodněného podání, že by dané spojení mělo být posuzováno Komisí. Taková žádost o předání případu Komisi ještě v přednotifikační fázi bude připadat v úvahu obzvláště v situacích, kdy spojení ovlivní soutěž probíhající přes hranice členského státu. Komise je pak povinna o takovém návrhu neprodleně informovat všechny členské státy. Soutěžní úřady těch členských států, podle jejichž vnitrostátního soutěžního práva by spojení podléhalo povolení, mohou do 15 pracovních dnů ode dne, kdy byly o tomto návrhu informovány, vyjádřit nesouhlas se žádostí o předání případu. Jestliže alespoň jeden z těchto soutěžních úřadů příslušných k posouzení dotyčného spojení nesouhlasí, k předání případu nedochází, o čemž má Komise povinnost informovat všechny členské státy a spojující se subjekty. Pokud naopak ve stejné lhůtě žádný z dotčených členských států prostřednictvím svého soutěžního úřadu nevyjádří svůj nesouhlas, uplatní se fikce, že dané spojení má komunitární dimenzi, i když nejsou splněna notifikační kritéria.⁵ V takovém případě musí být spojení notifikováno Komisí v souladu s formálními požadavky stanovenými Nařízením a žádný soutěžní úřad členského státu nesmí na dané spojení aplikovat své vnitrostátní soutěžní právo. Převzetím případu Komisí v přednotifikační fázi na návrh stran spojení⁶ tak dochází ke vzniku exkluzivní komunitární jurisdikce nad předmětným spojením, což je podstatný rozdíl oproti proceduře stanovené čl. 22 Nařízení pro předávání případů ve fázi po uskutečněných vnitrostátních notifikacích (tj. notifikacích soutěžním úřadům jednotlivých členských států), kdy ke vzniku výlučné pravomoci Komise nedochází. Komunitární dimenze pak nabývá spojení jako celek, není možné ponechat jeho část k vyřešení soutěžním úřadům jednotlivých členských států.

4. Pravidla posuzování spojení Evropskou komisí

Bude-li spojení posuzováno soutěžním úřadem členského státu (v našem případě Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže), bude aplikováno hmotné i procesní právo vyplývající z vnitrostátní soutěžní úpravy (v našem případě z § 12 a násl. OHS). Bude-li spojení posuzováno Komisí, pak hmotněprávní i procesní pravidla pro takové posuzování budou podávána z Nařízení.

4.1. Hmotněprávní pravidla

V hmotněprávní rovině je nejzásadnější změnou modifikace tzv. substantivního testu. Substantivní test v podstatě obsahuje základní kritérium pro zákaz posuzovaného spojení. Nařízení s účinností od 1. 5. 2004 kodifikovalo test podstatného narušení soutěže (significant impediment to competition), který nahradil dosavadní test vzniku či posílení dominantního postavení a který je určitým kompromisem mezi tímto testem dominance a testem podstatného snížení konkurence (tzv. SLC testem). Podle nově zavedeného testu tak spojení, které by vedlo k podstatnému narušení hospodářské soutěže na společném trhu nebo jeho podstatné části, zejména v důsledku vzniku nebo posílení dominantního postavení, bude prohlášeno za neslučitelné se společným trhem (čl. 2 odst. 3 Nařízení).

Obecně panuje shoda o tom, že existují tři situace, ve kterých spojení soutěžitelů podstatně narušuje hospodářskou soutěž. Prvním případem je vznik nebo posílení dominantního nebo monopolního postavení. Jde např. o situaci, kdy se z duopolu stane monopol, popř. kdy existující dominant získá svého menšího konkurenta. Po fúzi spojením vzniklý subjekt nebude čelit konkurenci buď vůbec, nebo nebude čelit konkurenci významné. Druhým případem je situace, kdy po spojení bude usnadněno koluzivní jednání mezi subjekty na trhu. Jde o situaci označovanou jako vznik nebo posílení kolektivní dominance, popř. jako koordinované dopady. Třetí variantou je stav, kdy spojení vede k omezení konkurence na oligopolních trzích, kde subjekty nejednají koordinovaně. Ztráta jednoho konkurenta vede ke změně rovnováhy trhu a vyšší ceně a nižšímu výkonu. Tato situace se obyčejně označuje jako jednostranné dopady neboli nekoluzivní oligopol.

Účelem nového znění čl. 2 odst. 2 Nařízení je mj. odstranit určité nejasnosti ohledně možnosti dosavadního testu řešit účinně situace, kdy spojení vede k oligopolním situacím, které nelze klasifikovat jako stav kolektivní dominance, neboť i spojení, která vedou ke vzniku nekoluzivního oligopolu, mohou mít za následek oslabení konkurence na trhu. Nový substantivní test tak má Komisi umožnit zasáhnout vůči všem spojením, která by vedla ke zhoršení konkurenční situace na trhu v podobě podstatného narušení soutěže, tedy i ke vzniku nekoluzivního oligopolu, který vede k narušení soutěže. Konstrukce nového testu, který uvádí jako hlavní příklad podstatného narušení soutěže vznik nebo posílení dominantního postavení (jak individuálního, tak kolektivního), umožňuje využití celé dosavadní rozsáhlé judikatury Evropského soudního dvora, Soudu první instance či Evropské komise, jimiž byl tento koncept doposud v oblasti fúzí a akvizicí aplikován a jimiž bude aplikován i nadále v oblasti antitrustu, resp. v oblasti aplikace čl. 82 Smlouvy ES. Pojem podstatného narušení soutěže je pak nutno vykládat restriktivně, a to tak, že kromě situací, kdy spojení vede k podstatnému narušení soutěže v důsledku vzniku nebo posílení individuálního nebo kolektivního dominantního postavení, se vztahuje již jen na protisoutěžní efekty spojení, které plynou z nekoordinovaného jednání subjektů, které nejsou na trhu dominantními. Jde o situace, kdy tato spojení mají za následek odstranění významného konkurenčního tlaku, který na sebe jednotlivé strany spojení doposud vyvíjely, stejně jako konkurenčního tlaku ve vztahu k ostatním konkurentům.

4.2. Procesní pravidla

V oblasti procesních pravidel přináší Nařízení celou řadu dílčích změn různého významu. V některých případech jde spíše o zpřesnění textu, v jiných o zásadnější doplnění či modifikaci úpravy procedurálního postupu. Nařízení předně obsahuje nová ustanovení, která mají zefektivnit šetření prováděná Komisí. Tak např. podle čl. 13 odst. 2 Nařízení mohou zaměstnanci Komise a je doprovázející osoby při provádění šetření použít pečetě za účelem zamezení přístupu do jakýchkoli obchodních prostor, obchodních knih nebo záznamů na dobu a v rozsahu nezbytném pro uskutečnění šetření, maximálně však na 48 hodin. Toto opatření má být podle Nařízení využito zejména tehdy, jestliže existuje důvodné podezření, že spojení bylo uskutečněno bez notifikace, že Evropské komisi byly dodány nesprávné, neúplné nebo zavádějící informace, nebo že spojující se subjekty jednají v rozporu s podmínkami a povinnostmi uloženými rozhodnutím Komise. Kromě toho čl. 13 odst. 6 až 8 Nařízení předpokládá novou formu asistence soutěžního úřadu členského státu při vedení šetření Komisí. Soutěžní úřad členského státu má zejména povinnost poskytnout nezbytnou součinnost osobám pověřeným Komisí k provedení šetření v případech, kdy se tyto osoby setkají s odporem u vyšetřovaných subjektů, což může zahrnovat i vyžádání si pomoci policie. Pokud by taková asistence vyžadovala podle národních pravidel souhlas soudu, je nezbytné o takový souhlas požádat, a to i předem. Příslušný soudní orgán má pak právo posoudit, zda rozhodnutí Komise o šetření je autentické a zda předpokládaná donucovací opatření nejsou svévolná či extenzivní, a za tímto účelem si může od Komise přímo nebo prostřednictvím soutěžního úřadu členského státu vyžádat podrobné vysvětlení předmětu šetření. Soud členského státu však nemůže zpochybnit potřebu provedení takového opatření ani vyžadovat od Komise informace ze spisu, které jdou nad rámec jeho oprávnění přezkumu pravosti rozhodnutí Komise a přiměřenosti donucovacích opatření. Zákonnost rozhodnutí Komise tak může být i nadále zpochybněna toliko Evropským soudním dvorem.

Změny se dotýkají také možností ukládání pokut za účelem vynucení splnění rozhodnutí Komise a ukládání povinnosti splnění nápravných opatření. Pravidla pro ukládání pokut za účelem vynucení rozhodnutí byla sladěna s obdobnými ustanoveními obsaženými v Nařízení Rady (ES) 1/2003 o provedení pravidel soutěže uvedených v čl. 81 a 82 Smlouvy ES. Pokud jde o nápravná opatření, Nařízení ve svém čl. 8 odst. 4 stanoví, že Komise může vydat rozhodnutí, kterým nařídí zúčastněným stranám vrátit stav do situace, která existovala před spojením (uskutečnit defúzi či prodat nabyté podíly v jiných osobách). Toto oprávnění má Komise v případě, kdy zjistí, že spojení bylo uskutečněno v rozporu s podmínkami, které byly součástí jejího rozhodnutí o povolení spojení, nebo v případě, kdy uskutečněné spojení bylo následně shledáno jako neslučitelné se společným trhem a zakázáno. Komise navíc může nově v takových případech nařídit splnění opatření předběžného charakteru, jejichž účelem je zajistit podmínky pro účinnou soutěž v mezidobí, než bude uskutečněno navrácení do původního stavu (čl. 8 odst. 5 Nařízení). Taková opatření mohou spočívat např. v povinnosti držet odděleně nabyté podniky či aktiva nebo ukončit výkon společné kontroly apod.

Nařízení v čl. 4 odstavci 1 nově ruší povinnost notifikovat spojení Komisi ve lhůtě jednoho týdne od uzavření smlouvy. Tím došlo k přijetí argumentů soutěžitelů, že dodržení této lhůty není nutné a v mnoha případech ani uskutečnitelné. Na druhou stranu však Nařízení zároveň zcela striktně stanoví, že spojení musí být notifikována Komisí vždy před jejich uskutečněním a že platí obecný zákaz uskutečnění spojení před jeho povolením. Spojení může být Komisi notifikováno po uzavření dohody, učinění veřejné nabídky k převzetí či získání kontrolního podílu jiným způsobem, avšak napříště rovněž i před uzavřením smlouvy, pokud strany spojení prokáží v dobré víře svůj záměr uzavřít závaznou dohodou, nebo, v případě veřejné nabídky převzetí, po zveřejnění záměru takovou veřejnou nabídku učinit.

Významných změn doznalo v Nařízení počítání lhůt. Veškeré stanovené lhůty jsou určeny počtem pracovních dnů a nikoli kalendářními údaji, což vede k mírnému prodloužení většiny lhůt. V několika případech dochází rovněž k obligatornímu nebo fakultativnímu prodloužení lhůt pro vydání rozhodnutí. S výjimkou jednoho případu se tak vždy děje na návrh, s výslovným nebo implicitním souhlasem účastníků řízení, kteří tak mají právní jistotu, že řízení nebude svévolně či nadměrně prodlužováno.

5. Případné implikace do české vnitrostátní soutěžní legislativy

Z pravidla přímé aplikovatelnosti Nařízení vyplývá, že působnost jednotlivých soutěžních úřadů (Evropské komise a soutěžních úřadů flenských států EU) k posuzování spojení a shora uvedená procedurální pravidla předávání případů mezi těmito soutěžními úřady jsou aplikovatelná bez ohledu na to, jaká pravidla vyplývají z vnitrostátní soutěžní právní úpravy. Za účelem efektivní aplikace shora uvedených pravidel tedy není zapotřebí v současné době přijímat jakoukoli další novelu OHS nad rámec té, jíž je třeba k provedení Nařízení Rady č. 1/2003pro oblast zakázaných dohod narušujících hospodářskou soutěž a zneužití dominantního postavení. Případná novelizace Hlavy čtvrté zákona upravující oblast spojování soutěžitelů není nezbytná ani z hlediska hmotněprávních podmínek posuzování spojení, neboť současný substantivní test obsažený v § 17 odst. 2 OHS plně koresponduje s testem podstatného narušení hospodářské soutěže obsaženým v článku 2 odst. 3 Nařízení.