Dojdeme-li ke krajně polemickému závěru, že vzhledem k principům občanského zákoníku, účelu úpravy a konkrétním výše uvedeným okolnostem uzavření smlouvy se jedná o platné sjednání smluvních pokut, nabízí se otázka, jak poté vnímat kogentní normy.
Rozdělení na kogentní a kvazikogentní se přímo nabízí. Kogentní ustanovení jsou ta, která nelze za žádných okolností obejít, poněvadž jsou svou povahou, účelem a smyslem natolik zásadní, že se od nich kategoricky odchýlit nelze.
Zároveň je ale možné typově uvažovat o normách kvazikogentních. Splňují všechny formální požadavky kogence, přesto, s ohledem na důraz, který je na autonomii vůle v občanském zákoníku kladen, by bylo možné tato ustanovení obejít, nebyl-li by tím zásadně (v míře vyžadující neplatnost) narušen jejich účel.
V praxi to znamená, že ne každý rozpor se zákonem by byl nutně postihován neplatností – opačný závěr totiž vede (a v minulosti vedl) k mechanické aplikaci práva. Právě proto je nyní nutné při posuzování (ne)platnosti reflektovat axiologický účel porušované normy, a tázat se, zda je narušen natolik, že je namístě jednání zneplatnit.,
Např. budou-li strany postupovat v rozporu s § 2898 ObčZ, a jedna ze stran se vzdá náhrady škody způsobené úmyslně či z hrubé nedbalosti, je namístě pro (zjevný) rozpor se zákonem jednání zneplatnit.
Účelem § 2898 ObčZ je ochrana osob, resp. i majetku, a právní jednání, jež se snaží natolik důležitý účel tímto způsobem obejít, nemůže být z podstaty dovoleno.
Avšak – bude neplatné ujednání, v němž si strany sjednají promlčení v délce 16 let?
Účelem stanovení maximální délky promlčení je ochrana zásady „práva přejí bdělým“ a ochrana právní jistoty. Je tedy nadmíru legitimní prohlásit za neplatné ustanovení stanovící promlčecí dobu pohledávky na 40 let – účel ustanovení je tímto jednáním zásadně porušen.
Bude-li však promlčecí lhůta stanovena o jeden jediný rok delší, než nařizuje zákon, bude namístě ustanovení zneplatnit? Účel zákona je narušen, děje se tak ale v míře vyžadující zneplatnění? A byl by takový postup v souladu s principem preference platnosti?
Prohlášením neplatnosti bychom v tomto případě dali jasný signál – jsou zde kogentní normy, od nichž se nelze odchýlit; stane-li se tak, má to za následek neplatnost.
Bylo by však takovéto zneplatnění v souladu se zásadami „spravedlnosti“, preference platnosti a dalšími? A došlo by zneplatněním k dobrému a spravedlivému uspořádání práv mezi subjekty?
Je sjednání 16leté promlčecí lhůty v rozporu s § 1 odst. 2 či principy občanského zákoníku? V čem lze shledat rozpor s dobrými mravy, či s veřejným pořádkem? Subjekty si jednoduše 16letou promlčecí lhůtu přejí, nikomu tímto ujednáním neškodí, a zásadní rozpor se zákonem ve svém jednání necítí.
Ponecháme-li ustanovení v platnosti, dospějeme k závěru o částečné nepotřebnosti ustanovení stanovícího možné rozpětí promlčecí doby, potažmo i k nepotřebnosti mnoha dalších norem s podobným charakterem.
Závěr o nepotřebnosti je však pravdivý jen částečně – tato ustanovení by totiž nadále sloužila jako korektiv, avšak jakýsi „uvolněný“; tedy, ano – promlčecí dobu je možno sjednat od 1 do 15 let, avšak pokud se osoby neodchýlí od tohoto spektra v míře vyžadující neplatnost, jedná se o odchýlení přijatelné. Docházelo by tak k jakémusi „nafukování“ norem, či relativizaci jejich kogentnosti.
Tento polemický závěr na jednu stranu podrývá smysl kogentnosti mnoha ustanovení, zároveň je však ve velice přiléhavém souladu s principy občanského zákoníku.