NS opakovaně vychází ze závěru, že nezbytným předpokladem moderace je existence nároku věřitele ze smluvní pokuty. Přesvědčení o správnosti tohoto stanoviska vede pak k tomu, že NS fiktivně propůjčuje rozhodnutí o moderaci nároku ze smluvní pokuty účinky ex tunc, a to k samotnému ujednání o smluvní pokutě. Nejenže k témuž okamžiku váže účinky moderace, ale rovněž i okolnosti, které mají být výlučně rozhodující pro posouzení nároku.
1. Vznik nároku na smluvní pokutu
Základní problém úvah NS spočívá již v uvědomění si, kdy vzniká nárok na smluvní pokutu. Ten přeci nevyplývá již ze samotného ujednání o smluvní pokutě, nýbrž až z porušení smluvní povinnosti touto pokutou utvrzené. Porušení smluvní povinnosti je tedy conditio sine qua non vzniku nároku na smluvní pokutu, k jejímuž zaplacení se dlužník zavazuje.
Ujednání o smluvní pokutě se liší od běžného ujednání pod podmínkou ve smyslu § 548 a násl. ObčZ. Nemá totiž charakter ve smyslu podmínky jako předpokladu účinnosti právního jednání (ujednání smluvní pokuty). Porušení smluvní povinnosti tedy není podmínkou pro účinnost ujednání o smluvní pokutě, neboť to již strany zavazuje, nýbrž je podmínkou až pro vznik nároku na plnění z tohoto ujednání (tj. vznik pohledávky věřitele ze smluvní pokuty).
Již před porušením smluvní povinnosti existuje nepodmíněný závazek mezi dlužníkem a věřitelem ze smluvní pokuty. Až samotné porušení smluvní povinnosti vede ke vzniku pohledávky dle § 548 odst. 1 ObčZ, a to nikoliv s účinky ex tunc, nýbrž ex nunc.
Navíc z jednoho smluvního ujednání může v důsledku vícero porušení vzniknout několik pohledávek s různými časovými rozestupy. Přesto judikatura NS finguje, že všechny vznikly v okamžiku ujednání smluvní pokuty. Tento přístup vede i k jisté nekonzistentnosti, protože skutečnost, že k porušení smluvní povinnosti utvrzené smluvní pokutou dojde vinou věřitele, přece neznamená, že by ujednání o smluvní pokutě pozbylo navždy účinků, nýbrž toliko pro konkrétní případ pohledávka na smluvní pokutu nevznikne.
Konstrukce vzniku nároku ze smluvní pokuty dle cit. rozhodnutí NS tak stojí na umělé fikci vzniku pohledávky v okamžiku ujednání smluvní pokuty. Pro takovou fikci popírající základní nauku o podmínce judikatura žádný rozumný důvod neuvádí. Fikce působí zmatečně např. i vzhledem k promlčení nároku věřitele ze smluvní pokuty. Počátek promlčecí lhůty přeci neplyne od okamžiku ujednání smluvní pokuty, neboť nárok může být uplatněn až v okamžiku, kdy vznikne.
2. Dobrovolné uhrazení smluvní pokuty jako negativní předpoklad moderace
Ze změny judikatury NS lze vyčíst jakési „uvědomění si nespravedlnosti“ pro dlužníka, který nemůže navrhnout moderaci smluvní pokuty, neboť již zanikla jednostranným zápočtem. Za využití argumentů a fortiori a maiori ad minus v bodě 20 cit. rozhodnutí uvádí jako důsledek kogentnosti § 301 ObchZ, ev. § 2053 ObčZ, že „[t]ím spíše nemůže moderaci smluvní pokuty vyloučit jedna ze stran svým jednostranným právním jednáním (zápočtem)“. Mám za to, že právě na tomto argumentu mělo být postaveno výsledné rozhodnutí, leč se tak nestalo.
Na to, že dlužník nemůže být připraven o své moderační právo v důsledku jednostranného započtení věřitele, poukazuje mimo jiné již Seeliger., Odpověď, proč nemůže jednostranné započtení způsobit zánik subjektivního moderačního práva dlužníka, nám dává již výše popsaný účel moderace. Jde o subjektivní a výsostně osobní právo dlužníka, právo, které má sloužit na jeho ochranu. Z tohoto důvodu pak musí zcela nepochybně plynout důsledek, že moderační právo může zaniknout jen na základě aktu dlužníka.,
Ustanovení české právní úpravy (§ 2051 ObčZ, § 301 ObchZ), ani úpravy rakouské (§ 1336 odst. 2 ABGB), ani švýcarské (Art. 163 odst. 3 OR), ba dokonce ani německé (§ 343 odst. 1 věta třetí BGB) výslovně nezmiňují, jestli pro zánik práva na moderaci hraje roli skutečnost, zda byla smluvní pokuta uhrazena po vůli dlužníka, či proti jeho vůli. Přesto právní věda dovozuje, že moderační právo může zaniknout jen v důsledku jednání dlužníka.
Dlužník neztrácí právo navrhnout moderaci ani tehdy, uhradí-li dluh ze smluvní pokuty namísto něj ručitel.
Př. Dlužník D poruší smluvní povinnost utvrzenou smluvní pokutou vůči věřiteli V. Za splnění pohledávky ze smluvní pokuty se zaručí ručitel R. V případě, že R dluh uhradí, pak nastává dle § 1937 odst. 2 ObčZ subrogační cese, kdy R vstupuje do práv V. D může v rámci soudního řízení, ve kterém je žalován R pro regres, navrhnout moderaci smluvní pokuty. R si poté může nárokovat částku, o kterou byla smluvní pokuta snížena, proti V prostřednictvím kondikce, jsou-li dány její předpoklady.
Zatímco v předešlém případě smluvní pokuta přetrvává v jakési „zmutované“ podobě, pak v případě propadných klauzulí by nemohl mít dlužník ani příležitost uplatnit moderační právo, neboť porušením smluvní povinnosti automaticky ztrácí různé výhody (např. snížení kupní ceny nebo ceny za dílo apod.). Moderační právo nezaniká ani tehdy, pokud si dlužník při splnění vyhradí moderační právo ponechat (např. je věřitelem či jinými okolnostmi nucen k tomu, aby částku uhradil), dále neškodí úhrada smluvní pokuty na základě předběžného opatření ve sporu o zaplacení smluvní pokuty. Toto utvářecí právo však z důvodu majetkového charakteru podléhá promlčení.
Naopak pokud dlužník dobrovolně smluvní pokutu uhradí, nebo započte jinou svoji pohledávku za věřitelem proti pohledávce věřitele ze smluvní pokuty, či složí částku do soudní úschovy, pak je nepochybné, že nepovažuje smluvní pokutu v daném případě za nepřiměřenou. Nárok ze smluvní pokuty zde zaniká na základě dobrovolného jednání.
Z doposud uvedeného existuje výjimka. Předpoklad dobrovolného uhrazení smluvní pokuty totiž nelze uplatnit tam, kde byla pravomocným rozsudkem dlužníku uložena povinnost zaplatit smluvní pokutu, neboť jeho moderační právo bylo prekludováno. Takovému závěru lze přitakat, protože dlužník se v rámci řízení mohl bránit a své právo použít; podpůrně tak lze vycházet ze zásady vigilantibus iura scripta sunt.
Z výše uvedeného plyne, že cit. rozhodnutí NS namísto zařazení a zkoumání kritéria, zda dlužník uhradil smluvní pokutu dobrovolně, a přišel tak o své moderační právo, raději „fiktivně“ přesunulo účinky moderace zpětně na okamžik ujednání smluvní pokuty. Nezařazením tohoto kritéria dále zůstává neřešena otázka, jak postupovat v případech, kdy dlužník dobrovolně uhradí smluvní pokutu.
Doporučení Hromady a Půlkrábka zmíněné v komentáři k rozsudku Krajského soudu v Plzni ze dne 15. 11. 2016, sp. zn. 64 Co 403/2016, kterým byla moderována započtená smluvní pokuta, tak zůstává bez odezvy: „Místo formálních otázek, z jejichž hlediska problém řešila (zda moderace působí ex tunc, nebo ex nunc, zda je deklaratorní, či konstitutivní), měla by se zřejmě judikatura soustředit na to, aby nejasný zákon vyložila (či dotvořila) v souladu s jeho účelem a právními principy.“