Koncepci, na níž spočívá věcný záměr, považují někteří jeho kritikové za překonanou a zastaralou. Charakteristickým rysem moderního civilního procesu má podle nich být prosazení věřitelovy pohledávky, i kdyby o to nežádal, tedy včetně exekučního, popř. insolvenčního řízení zahájeného z úřední povinnosti. Jak by to mělo vypadat, názorně vysvětluje jeden z hlavních kritiků a předseda předchozí rekodifikační komise – jejíž idea byla na akademické půdě jednoznačně odmítnuta – Roman Fiala:
„Zcela bude zrušeno zbytečné rozdělení řízení před vydáním rozsudku a po něm. V praxi to znamená, že soudce například vydá rozsudek, kterým uloží žalovanému zaplatit žalobci dlužnou částku. Současně bude rozsudkem stanoveno, že žalovaný musí soudci v určené lhůtě oznámit a doložit, že peníze zaplatil. Nesplní-li žalovaný tuto povinnost, tentýž soudce, který rozsudek vydal, obratem předá věc exekutorovi k provedení exekuce.“
Za zbytečné se zřejmě považuje také rozdělení „řízení před vydáním rozsudku“ na sporné a nesporné, neboť je – jak bylo uvedeno shora – již překonala praxe. V takto pojatém řízení by pak vůbec měl mít silnou roli především soudce, neboť on nejlépe ví, jak by mělo řízení probíhat. To také zaznělo na jednom z diskusních fór.
Uvažuje-li se v odborné středoevropské procesualistické literatuře o moderním civilním procesu, má se tím na mysli jeho vývojová etapa, která nastoupila po překonání tzv. obecného civilního procesu a která trvá dodnes. Kritikové věcného záměru CŘS však o moderním civilním procesu hovoří patrně v jiném smyslu, neboť takové civilní soudní řízení, jaké popisují, se v jiných evropských zemích neuplatňuje. Patrně jde tedy o modernost ve smyslu vlastního inovátorského přístupu, který do civilního procesu přináší nové a jemu dosud neznámé prvky. V tomto směru lze jistě považovat za moderní kupř. rozsudky opírající se o fikci uznání nároku, které byly do naší úpravy zavedeny před několika lety a jež jsou kultivovaným civilním řádům soudním zcela neznámé.
Novost vlastních myšlenek však může být někdy jenom subjektivně pociťovaná, neboť jejich původce nemusí nutně mít vědomost o tom, že obdobná idea vznikla a uplatnila se již dříve. Platí to např. pro snahu o omezení dispozičního a projednacího charakteru civilního procesu, o nějž usilují kritikové věcného záměru. Na podobné myšlence byl totiž vybudován již pruský všeobecný řád soudní z let 1793 až 1795, jenž v duchu osvícenského racionalismu spočíval na víře v to, že dobře školený soudní personál se nejlépe postará o ochranu porušených či ohrožených subjektivních práv. Dříve, než bude tato „moderní“ idea po více než 200 letech opět využita v platné právní úpravě civilního řízení soudního, bylo by možná žádoucí poučit se z negativní pruské zkušenosti, která vedla k opuštění oficiózního a vyšetřovacího charakteru civilního procesu a k návratu k osvědčenému dispozičnímu a projednacímu pojetí.
Není věcí nahodilé úvahy zákonodárce, do jaké míry se má v civilním soudnictví uplatňovat dispoziční zásada, nebo naopak princip oficiality, či jinak řečeno, do jaké míry má být preferována svoboda stran, nebo naopak moc soudcova. Je totiž nezbytné respektovat obecně uznávané poznatky o vztahu procesního a hmotného práva. Funkcí procesního práva je poskytování ochrany soukromému právu. Právě k plnění této funkce civilní právo procesní vzniklo a bez ní postrádá smysl. Tak, jako se neobejde procesní právo bez práva hmotného, není myslitelná ani existence hmotného práva bez donucujícího mocenského působení práva procesního. Pro civilní právo procesní není zdaleka bez významu, jakou podobu má soukromé právo; aby mohlo náležitě plnit ochrannou funkci, která je smyslem a zároveň důvodem jeho existence, musí se přizpůsobit předmětu, kterému poskytuje ochranu, tedy soukromému právu.
Základní hodnotou, na níž je soukromé právo založeno, je lidská svoboda. Současný občanský zákoník se k ní hlásí výslovně v § 3 odst. 1 nebo odst. 2 písm. a). Lidská svoboda – přeloženo do právního jazyka: autonomie vůle stran – není jenom proklamací, ale promítá se do celkového charakteru kodexu, který obecně uznává možnost stran uspořádat si vlastní poměry po svém (§ 1 odst. 2 ObčZ), ledaže by to kvůli kolizi s jinou zákonem chráněnou hodnotou, která má mít výjimečně přednost před lidskou svobodou, bylo zakázáno.
Autonomii vůle, na níž je soukromé právo vybudováno, musí ze shora uvedených důvodů respektovat také civilní právo procesní. V prvé řadě to znamená, že ochranu stát stranám nevnucuje, ale nabízí; je na nich, aby se rozhodly, zda ji využijí, či nikoliv. Domnělý věřitel či nositel jiného subjektivního práva musí mít možnost zvážit, zda se obrátí na soud, má-li za to, že do jeho práva bylo zasaženo. Nikdo jej k tomu nemůže nutit. Domnělý nositel hmotného práva může mít řadu důvodů, proč tak učinit nechce: počínaje důvody ležícími v charakteru vztahu mezi jím a osobou, která jeho právo měla porušit či ohrozit (rodinné, přátelské nebo obchodní vztahy), až po obavu z neúspěchu ve věci, ať již z hmotněprávních nebo procesních příčin (např. špatná důkazní situace). Žádný důvod k tomu, aby nepodal žalobu, ale ani mít nemusí; prostě v duchu zásady bdělým náleží práva, na soudní ochranu rezignuje. Rozhodne-li se soud o poskytnutí ochrany požádat, je nutno také nechat na něm, aby vymezil druhou stranu sporu a předmět, o kterém se pře povede. Případná změna tohoto předmětu, popř. ukončení řízení dříve než meritorním rozhodnutím, je věcí stran, a nikoliv soudu. Rozhodne-li se např. žalobce změnit žalobu a žalovaný proti tomu nic nenamítá, nemá tomu soud bránit; důsledek v podobě případných dalších nákladů a protažení řízení ponesou strany, a je jenom na nich, aby tuto otázku zvážily. Podobně to platí pro opravná řízení, vymezení jejich předmětu a poměr svobody stran a moci soudu v těchto řízeních.
Takové pojetí civilního soudního řízení zásadně vyhovuje pro všechny soukromoprávní spory o právo, bez ohledu na to, co je jejich hmotněprávní podstatou. Není proto zapotřebí stanovovat zvláštní pravidla např. pro spory o určení vlastnického práva na straně jedné a spory o vydání bezdůvodného obohacení na straně druhé atd. Soukromé právo však obsahuje též instituty, které chrání primárně jiné hodnoty než lidskou svobodu, a u nichž se proto autonomie vůle prosazuje jenom v podstatně omezenějším rozsahu; kupř. jde o ochranu nezletilých, při níž hraje hlavní roli nejlepší zájem dítěte, nebo o osoby sice zletilé, ale nacházející se ve specifické situaci (jsou nezvěstné, nemají rozumovou nebo volní vyspělost, aby mohly samostatně právně jednat atd.). V těchto případech zákonodárce většinou povolává soud, aby svým rozhodnutím do budoucna upravil jejich poměry. K tomu se připojují další věci, v nichž nejde o spor o právo, ale zásah soudu je z nějakého jiného důvodu nutný (např. soudní úschovy nebo jiné než již uvedené statusové záležitosti). Procesní právo reaguje na odlišnou hmotněprávní povahu těchto záležitostí tím, že je vyčleňuje z civilního procesu (sporného řízení) a věnuje jim zvláštní pravidla, jež jsou šita na míru jejich hmotněprávnímu charakteru. Vzhledem k tomu, že tato pravidla modifikují vždy některý z nezbytných znaků sporného procesu – k nimž patří existence dvou stran v kontradiktorním postavení, formální pojetí účastenství, dispoziční a projednací princip – označují se řízení jimi upravovaná jako nesporná (ve smyslu nikoliv sporná, tj. ne-sporná řízení).
Rozdíly mezi sporným a nesporným řízením jsou dány objektivně; jde o promítnutí hmotněprávních rozdílů do sféry procesního práva. O setření těchto rozdílů v rovině procesního práva se pokoušel socialistický zákonodárce v kodexech z let 1950 a 1963 (a ani v nich se mu to nepovedlo důsledně, neboť to prostě není možné). V souladu s charakterem tehdejšího politického režimu spočíval skutečný důvod jednotného pojetí civilního procesu ve snaze o co největší potlačení svobody stran i ve věcech, které by za normální úpravy spadaly do sporného řízení. Pod rouškou ideově deformované zásady materiální pravdy byla v těchto záležitostech podstatně omezena dispoziční volnost stran, a to nejen zavedením široké kontroly dispozičních úkonů stran soudem (jejíž rezidua jsou v občanském soudním řádu dodnes), ale také např. připuštěním rozsáhlé účasti prokurátora. Bylo proto zcela správnou reakcí demokratického zákonodárce, pokud se po r. 1989 snažil o odstranění těchto prvků a o opětovné obnovení diferenciace sporného a nesporného procesu.
Tvrdí-li dnes kritikové věcného záměru CŘS, že rozlišování sporného a nesporného řízení praxe překonala, znamená to patrně, že si neuvědomují objektivně existující odlišný charakter obou procesních druhů, a zřejmě i ve sporných věcech uplatňují pravidla nesporného procesu a naopak, nebo něco takového alespoň připouštějí jako teoreticky možné. Takové pojetí je však zapotřebí rázně odmítnout. Opuštění diferenciace sporného a nesporného procesu a zavedení jednotných pravidel pro oba dva uvedené druhy nalézacího řízení s sebou nutně přináší různá kompromisní řešení, jejichž jediným výsledkem je omezení dispozičního a projednacího charakteru civilního (sporného) procesu. Jinak řečeno, názory, které popírají důvodnost rozlišování sporného a nesporného řízení, vedou k omezení lidské svobody v řízeních o soukromoprávních sporech a k bezdůvodnému popření funkčních vazeb hmotného a procesního práva.
Podobně nebezpečná je představa o zbytečnosti „rozdělení řízení před vydáním rozsudku a po něm“. V první řadě přehlíží, že nalézací a exekuční řízení slouží k něčemu jinému. V prvním z nich soud právo nalézá, tedy buď deklaruje, jaká práva a povinnosti mezi stranami platí, nebo právo svým rozsudkem vytváří, mění či ruší. Exekuční řízení směřuje již jenom k faktické nucené realizaci povinnosti k plnění stanovené v exekučním titulu. Jeho součástí nemá být řešení sporů o právo; projednávání takových sporů, pokud jsou založeny na skutečnostech, které nastaly před vznikem exekučního titulu, je vyloučeno právní mocí rozsudku (je-li rozsudek exekučním titulem); právní spory, které se opírají o skutečnosti nastalé teprve po vzniku exekučního titulu, se mají projednávat v nalézacím řízení, které je na to na rozdíl od řízení exekučního uzpůsobeno. Z těchto důvodů je jen zdánlivá údajná výhoda jediného („věci znalého“) soudce pro nalézací i exekuční řízení. Rozlišování obou řízení umožňuje jednoznačně vymezit jejich rozdílný účel, upravit odlišnou roli soudu, popř. jiných exekučních orgánů, v nalézacím a exekučním řízení, a přijmout pravidla odpovídající účelu obou těchto řízení.
Pojetí exekučního řízení jako samostatného druhu civilního procesu umožňuje rovněž „to, aby bylo tohoto řízení vždy použito i mimo rámec vztahů, které jsou řešeny v nalézacím řízení“. Výčet exekučních titulů zde není omezen jenom na ty, které mají svůj původ v civilním soudním řízení. Naopak koncepce, jež usiluje o odstranění diferenciace mezi řízením do rozsudku a po něm, se kterou přicházejí kritikové věcného záměru civilního řádu soudního, znamená, že se z obou řízení stane jeden nediferencovaný celek, v němž bude možno nuceně realizovat jenom rozhodnutí na plnění vydaná v tomto řízení, popř. smíry v něm uzavřené.
Krom těchto dvou systémových důvodů mluví proti oficióznímu vymáhání dlužného plnění opět především kritiky věcného záměru opomíjená hodnota lidské svobody. Tak, jako věřitele nemůže nikdo nutit, aby své právo uplatnil u soudu, nemůže být bez jeho výslovného úkonu zahájeno ani exekuční řízení. I kdyby byl věřitel či jiný oprávněný v nalézacím řízení úspěšný, nemusí mít důvod pro to, aby plnění vymáhal exekučně. Mohl žalovat kupř. jenom proto, aby zabránil uplynutí promlčecí lhůty; s dlužníkem však chce nadále obchodně spolupracovat, čemuž by ale mohla zabránit exekuce, pokud by pro dlužníka mohla mít likvidační účinky. Podobně nemusí mít věřitel zájem zahajovat exekuční řízení, jestliže je mu známo, že dlužník je nemajetný nebo že jeho majetek bude stačit k uspokojení vymáhané pohledávky jenom ve zcela nepatrném rozsahu. Samozřejmě lze nalézt řadu dalších ekonomických či sociálních důvodů, pro které by mělo být respektováno pravidlo, že soudní ochrana se nabízí, ale nevnucuje.
Konečně se lze ptát, jaké dopady by mohlo mít nařízení exekuce z úřední povinnosti ve všech případech, v nichž by povinný soudu neoznámil a nedoložil, že svůj dluh splnil. Představa, že tím zázračně vzroste počet uspokojených nároků věřitelů, je podle našeho názoru naprosto iluzorní. Exekuci lze úspěšně vést jenom tehdy, má-li povinný majetek, z nějž lze pohledávku oprávněného uspokojit. Je-li majetek povinného nedostatečný, nic s tím nenadělá ani nařízení exekuce z úřední povinnosti. Pouze tím vzroste počet bezúspěšných exekucí, a to v situaci, kdy počet osob, proti nimž je vedena exekuce, jakož i počet nařízených exekucí je vzhledem k počtu obyvatel České republiky enormně vysoký. Vznikne ale samozřejmě i další problém, co s náklady takových exekucí. Bude je hradit povinný, který nic nemá, nebo snad věřitel, který ani exekuci nařídit nechtěl, popř. je ponese erár?
Z těchto důvodů nesdílí věcný záměr CŘS ani jednu z uvedených „moderních“ myšlenek. Cesta ke zlepšení stavu české právní úpravy civilního soudnictví nespočívá v opuštění rozlišování sporného a nesporného řízení, ale v kritickém zhodnocení dosavadního výčtu věcí, které patří, resp. by skutečně měly patřit do nesporného řízení. Stejně tak není rozdělení nalézacího a exekučního řízení jenom zbytečným přežitkem patřícím na smetiště dějin. Obě uvedené cesty, po nichž se chtějí vydat kritici věcného záměru CŘS, totiž vedou zpět k totalitnímu státu, nikoliv ke svobodě, ať již si to uvědomují, či nikoliv.
Nemodernost vytýká věcnému záměru rovněž stanovisko Kolegia Soudcovské unie pro občanské právo procesní. Zamýšlená úprava jeho tvůrce a s ním celou Soudcovskou unii (alespoň tak to uvádí samo stanovisko) hluboce zklamala, neboť je „anachronická, nemoderní a neambiciózní“. Těchto hříchů se věcný záměr dopouští v první řadě tím, že „neřeší ty chronické potíže českého civilního soudnictví, které vedou k prodlužování řízení (šikanózní a zřejmě nedůvodné návrhy, litigózní chování účastníků řízení, zneužívání opravných prostředků a různých procesních návrhů, absence úpravy odklonů od soudního řízení, neadekvátní požadavky na odůvodňování rozhodnutí)“. Další nemodernost věcný záměr páchá „zaváděním některých nových institutů a rušením některých současných institutů procesního práva“, což prý „povede k dalšímu blokování plynulého procesního postupu v civilních sporech a k prodloužení řízení“.
Připomínkami k jednotlivým institutům – jež ale mnohdy vycházejí z přehlédnutí nebo nepochopení – se budeme zabývat podrobněji v následujících článcích. Na tomto místě připojíme pouze glosu k údajné anachroničnosti a nemodernosti (neambicióznost a ustrnulost necháváme stranou; to ať posoudí jiní).
Ze stručného stanoviska Kolegia Soudcovské unie pro občanské právo procesní vyplývá, že za moderní považuje v podstatě to, co do civilního procesu zavedly novely občanského soudního řádu provedené zákony č. 30/2000 Sb. a č. 7/2009 Sb.; proto také snahy o jiné pojetí vnímá jako anachronismus.
Novela provedená zákonem č. 30/2000 Sb. představuje „moderní“ civilní proces leda v tom smyslu, že objevila instituty, které předtím v občanském soudním řádu nebyly, popř. které jsou dokonce zcela nové v celosvětovém měřítku. První skupinu v tomto smyslu moderních institutů reprezentují prekluzivní lhůty omezující skutková tvrzení a důkazní návrhy, tedy institut, pro který se u nás nepřesně vžilo označení koncentrace řízení (ač jde jenom o jeden z aspektů úsilí o soustředěné projednání věci). Úprava, kterou novela přinesla, byla od počátku předmětem kritiky. O několik let později byla novelou provedenou zákonem č. 7/2009 Sb. podstatně pozměněna; nová a dodnes existující úprava ovšem na literární kritiku nijak nereagovala, ba naopak přišla s ještě problematičtější konstrukcí. Současná právní regulace je natolik nevyhovující, že ji soudci usilující o rozsudek zakládající se na pravdivě objasněném skutkovém stavu různými způsoby obcházejí: záměrně opomenou strany poučit; místo odročování jednání přerušují; namísto přípravného jednání nařizují jiný soudní rok. Důvod, proč se tak děje, je vcelku zřejmý. Ustanovení § 118b OSŘ je typickým příkladem institutu, který ztratil ze zřetele účel, jemuž by měl sloužit. Účelem koncentrace řízení je zabránění zbytečným průtahům; z toho plyne, že by soud neměl přihlížet jenom k takovým opožděným přednesům a důkazním návrhům, které způsobují průtahy v řízení. Jak se tato okolnost promítá v § 118b OSŘ? Vůbec nijak. Soud nemá přihlížet k jakémukoliv opožděnému přednesu nebo důkaznímu návrhu, bez ohledu na to, zda může či nemůže přivodit průtahy. S takovým pojetím se pochopitelně věcný záměr rozchází. Nikoliv ale tak, že by úpravu tzv. koncentrace řízení opouštěl, jak se zjevně nepravdivě tvrdí ve zmíněném stanovisku, ale tak, že se ji snaží uvést do souladu s účelem civilního procesu.
Příkladem jiného originálního institutu, který vynalezla novela provedená zákonem č. 30/2000 Sb. a v jehož zavedení má ČR světové prvenství, je fikce uznání nároku. Navzdory nepopiratelné invenčnosti byla tato konstrukce opět od samého počátku kritizována, neboť dispoziční procesní úkon ze své povahy nemůže být předmětem fikce. Pokud chce zákonodárce urychlovat řízení, měl by k tomu používat nástroje spadající do sféry zásady projednací, nikoliv dispoziční; proto je řešením situace, kdy žalovaný na výzvu soudu nereaguje, kontumační rozsudek, a nikoliv rozsudek pro uznání. Jak na tuto kritiku reagoval zákonodárce? Tak, že úpravu rozsudku pro fikci uznání ještě rozšířil. Pochybnosti nejen o věcné správnosti, ale dokonce o ústavní konformnosti potvrzuje také Ústavní soud. Ten sice neshledal úpravu ústavně nekonformní, ale jen těsnou většinou a navíc jen díky nestandardní metodě odůvodnění, jež je navíc v rozporu s předchozími plenárními nálezy, které prohlašovaly fikce dispozičních procesních úkonů za protiústavní.
Věcný záměr samozřejmě neponechává bez následků situaci, kdy žalovaný nereaguje na výzvu soudu, aby se vyjádřil k žalobě, jak se snaží dezinterpretovat jeho obsah stanovisko Soudcovské unie. Reaguje však na ni možností vyřízení věci kontumačním rozsudkem, a nikoliv rozsudkem opírajícím se o fikci uznání nároku. Je nepochybně úkolem věcného záměru CŘS, aby novoty, jež byly do občanského soudního řádu zavedeny, kriticky zhodnotil a odstranil jejich případné nedostatky nebo je nahradil pravidly, která odpovídají povaze civilního procesu. Na tom – alespoň podle našeho názoru – nelze spatřovat nic nemoderního ani anachronického.