Dne 3. 3. 2020 nabyl účinnosti zákon č. 39/2020 Sb., o realitním zprostředkování a o změně souvisejících zákonů (zákon o realitním zprostředkování) (dále jen „RealZpr“ nebo „zákon o realitním zprostředkování“). Zákon novým způsobem upravuje práva a povinnosti realitního zprostředkovatele a zájemce ohledně provize zprostředkovatele. Cílem tohoto příspěvku je analyzovat, jak zákon o realitním zprostředkování změnil vznik práva realitního zprostředkovatele na provizi, její splatnost a práva a povinnosti realitního zprostředkovatele a zájemce týkající se právě provize. Analýza uvedené problematiky bude provedena i s poukazy na závěry rakouské judikatury, neboť jak i uvádí důvodová zpráva k zákonu o realitním zprostředkování, rakouská právní úprava představuje (spolu se slovenskou právní úpravou) systém nejbližší českému zákonu o realitním zprostředkování.¹

V textu příspěvku bude analyzována situace, kdy předmětem realitního zprostředkování je uzavření realitní smlouvy týkající se převodu vlastnického práva. Závěry obsažené v tomto článku se však aplikují i na případy, kdy je předmětem realitního zprostředkování smlouva, jejímž předmětem není převod vlastnického práva, ale zřízení jiného práva.

Zákon o realitním zprostředkování výslovně nikde ve svém textu neřeší vztah s občanským zákoníkem. Naproti tomu důvodová zpráva zdůrazňuje, že se pro smlouvu o realitním zprostředkování subsidiárně uplatní ustanovení občanského zákoníku o zprostředkování.² S tímto závěrem důvodové zprávy lze plně souhlasit. Jakkoliv zákon o realitním zprostředkování upravuje i materii náležející do oblasti správního práva (např. ustanovení § 21 RealZpr upravující přestupky), smlouva o realitním zprostředkování dle zákona o realitním zprostředkování nepředstavuje zcela nový zvláštní smluvní typ, ale jde jen o zvláštní druh zprostředkovatelské smlouvy upravené v § 2445 a násl. zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ObčZ“ nebo „občanský zákoník“). Není tak možné říci, že občanský zákoník je subsidiárním právním předpisem k celému zákonu o realitním zprostředkování. Občanský zákoník je subsidiárním právním předpisem ke smlouvě o realitním zprostředkování a k příslušným ustanovením zákona o realitním zprostředkování upravujícím tuto smlouvu. Judikatura v tomto konstatuje, že „Občanský zákoník má v oblasti soukromého práva povahu obecného právního předpisu a ve vztahu k jiným předpisům v této oblasti právní regulace se jeho aplikace podřizuje zásadě lex specialis derogat legi generali, kteréžto pravidlo řeší konflikt právních norem. Platí přitom, že právní poměry se řídí občanským zákoníkem, jako předpisem obecné povahy, v tom rozsahu, v jakém je neupravují (v režimu speciality) jiné právní předpisy (např. obchodní zákoník, či zákon o spotřebitelském úvěru)“.³

Za speciální je nutno považovat tu normu, jež má užší vymezení, ať už věcné, či osobní.⁴

Práva a povinnosti smluvních stran související s provizí realitního zprostředkovatele se tak primárně řídí ustanoveními zákona o realitním zprostředkování. Pokud tento předpis žádnou zvláštní úpravu neobsahuje, řídí se tyto právní vztahy obecnou úpravou smlouvy o zprostředkování (§ 2445 a násl. ObčZ) a občanským zákoníkem.

1. Obecně

Provize představuje pohledávku realitního zprostředkovatele za zájemcem․ Výše nebo způsob jejího určení musí být sjednán ve smlouvě o realitním zprostředkování [§ 10 odst. 1 písm. c) RealZpr], a to pod sankcí relativní neplatnosti, které se může ale dovolat jen zájemce (§ 10 odst. 3 RealZpr). I v případě provize je tak nezbytné rozlišovat vznik práva realitního zprostředkovatele na provizi a splatnost provize (tj. vznik pohledávky a splatnost této pohledávky).

Mám za to, že smlouva o zprostředkování a rovněž tedy i smlouva o realitním zprostředkování není smlouvou synalagmatickou (§ 1911 ObčZ). Synallagmatický závazek vzniká jen v případě, že si účastníci podle smlouvy mají poskytnout vzájemná plnění současně, tj. ke stejnému okamžiku.⁵ O smlouvu synalagmatickou tak nejde v případech, kdy jedna smluvní strana má povinnost plnit bez ohledu na plnění druhé smluvní strany. Judikatura dovodila, že z tohoto důvodu např. smlouva o dílo není smlouvou synalagmatickou.⁶ Smlouva o realitním zprostředkování vychází z toho, že realitní zprostředkovatel a zájemce si vzájemné plnění neposkytují současně. Obdobně jako u smlouvy o dílo mají v případě smlouvy o realitním zprostředkování strany této smlouvy povinnosti, které jsou povinny strany plnit nezávislé na sobě a nezávisle na tom, zda druhá strana plní svou povinnost ze smlouvy. Smluvní strany mají samozřejmě řadu povinností ihned po vzniku smlouvy, ale v případě synalagmatické smlouvy není plnění hlavních smluvních povinností vázáno na to, že tuto hlavní povinnost plní současně i druhá strana. Realitní zprostředkovatel je povinen vykonávat realitní činnost a tato jeho činnost není ve smyslu § 1911 ObčZ vázána na to, zda je zájemce ochoten a schopen plnit svůj dluh (tj. zaplatit provizi) současně s hlavní povinností realitního zprostředkovatele. Smlouva o realitním zprostředkování tak není vzájemná smlouva a nejedná se o synalagmatický závazek. Právo zájemce požadovat plnění smluvních povinností od realitního zprostředkovatele je tak nezávislé na možnosti realitního zprostředkovatele požadovat současně plnění hlavní smluvní povinnosti zájemce spočívající v povinnosti zaplatit realitnímu zprostředkovateli provizi.

2. Vznik práva realitního zprostředkovatele na provizi

Okamžik vzniku práva realitního zprostředkovatele na provizi není v zákoně o realitním zprostředkování výslovně nikde upraven. Tento okamžiku není výslovně upraven ani v občanském zákoníku. K otázce vzniku práva zprostředkovatele na provizi a vztahu ke splatnosti byla publikována řada názorů.⁷ Mám za to, že s ohledem na asynalagmatickou povahu smlouvy o realitním zprostředkování vzniká toto právo realitnímu zprostředkovateli poté, co jsou splněny všechny hmotněprávní předpoklady. Hmotněprávním předpokladem pro vznik práva zprostředkovatele na provizi je dle § 2445 odst. 1 ObčZ (při absenci zvláštní úpravy v zákoně o realitním zprostředkování) „zprostředkování zájemci uzavření určité smlouvy s třetí osobou“. Hlavní povinností realitního zprostředkovatele je dle § 3 odst. 1 RealZpr vyhledání toho, kdo má zájem o uzavření realitní smlouvy se zájemcem. V tomto ohledu je tak možné i ve vztahu ke vzniku práva realitního zprostředkovatele na provizi dle mého mínění vyjít z dosavadní judikatury k § 2445 odst. 1 ObčZ

Nejvyšší soud v jednom ze svým rozhodnutí konstatoval, že „Obecně platí, že činnost zprostředkovatele podle zprostředkovatelské smlouvy směřuje pouze k vyhledání třetí osoby, s níž by měl zájemce možnost zprostředkovávanou smlouvu uzavřít. V rámci zprostředkování pak není zprostředkovatel povinen zájemce zastupovat a uzavření zprostředkovávané smlouvy je věcí samotného zájemce“.⁸ V tomto rozhodnutí se tak Nejvyšší soud přiklonil k výkladu, dle kterého zprostředkovatel splní svou povinnost ze zprostředkovatelské smlouvy již tím, že obstará příležitost zájemci uzavřít se třetí osobou zprostředkovávanou smlouvu. Tímto obstaráním příležitosti dle ustálené judikatury „se rozumí vyhledání takové třetí osoby, s níž má zájemce reálnou možnost zprostředkovávanou smlouvu uzavřít. K tomu, aby možnost uzavřít smlouvu byla reálná, nestačí, že třetí osoba, kterou zprostředkovatel vyhledá, pouze obecně projevuje zájem o uzavření zprostředkovávané smlouvy, obstarání příležitosti k uzavření smlouvy současně předpokládá, že třetí osoba splňuje požadavky stanovené zájemcem a je rozhodnuta za jím stanovených podmínek zprostředkovávanou smlouvu uzavřít, tj. akceptovat návrh na uzavření takové smlouvy ze strany zájemce“.⁹

Z citované judikatury tak dle mého mínění plyne, že právo zprostředkovatele na provizi v režimu zprostředkovatelské smlouvy dle § 2445 a násl. ObčZ vzniká s ohledem na asynalagmatickou povahu smlouvy o realitním zprostředkování v okamžiku, kdy zprostředkovatel splnil svou povinnosti plynoucí mu ze zprostředkovatelské smlouvy, tj. v okamžiku obstarání příležitosti k uzavření smlouvy.

Zákon o realitním zprostředkování pro okamžik vzniku práva realitního zprostředkovatele na provizi nestanoví žádná zvláštní pravidla. S ohledem na subsidiární povahu občanského zákoníku a smlouvy o zprostředkování ke smlouvě o realitnímu zprostředkování a obdobně formulovanou hlavní povinnost zprostředkovatele dle § 2445 odst. 1 ObčZ a realitního zprostředkovatele dle § 3 odst. 1 RealZpr je možné z výše uvedeného judikatorního závěru vyjít i ve vztahu ke smlouvě o realitním zprostředkovní. Realitnímu zprostředkovateli tak vzniká právo na provizi v okamžiku obstarání příležitosti k uzavření smlouvy, tj. v okamžiku kdy realitní zprostředkovatel vyhledal třetí osobu, která má zájem o uzavření realitní smlouvy se zájemcem. Tomuto je nezbytné dle mého mínění rozumět tak, že tento okamžik nastává tehdy, kdy realitní zprostředkovatel vyhledal takovou třetí osobu, s níž má zájemce reálnou možnost zprostředkovávanou realitní smlouvu (s obsahem vymezeným ve smlouvě o realitním zprostředkování) uzavřít. Tato právní úprava, která má svůj základ v občanském zákoníku, je však dispozitivní. Smluvním stranám nic nebrání v ujednání, že i právo realitního zprostředkovatele na provizi vzniká až uzavřením zprostředkovávané realitní smlouvy.

Realitnímu zprostředkovateli dle mého mínění s ohledem na asynalagmatickou povahu smlouvy o realitním zprostředkování nevzniká v zákonném režimu právo na provizi současně s uzavřením či nabytím účinnosti smlouvy o realitním zprostředkování, ale okamžikem splnění všech jeho povinností ze smlouvy o realitním zprostředkování. Mezi tyto povinnosti patří jako základní povinnost dle § 3 odst. 1 RealZpr vyhledání toho, s níž má zájemce reálnou možnost zprostředkovávanou realitní smlouvu uzavřít (přičemž realitní zprostředkovatel může mít i další povinnosti – viz § 3 odst. 2 RealZpr).

3. Splatnost provize

Dle ustanovení 19 odst. 1 RealZpr platí, že „Není-li dále stanoveno jinak, je provize splatná nejdříve dnem uzavření realitní smlouvy“. V tomto ohledu nevykazuje právní úprava v zákoně o realitním zprostředkování odlišnosti oproti § 2447 odst. 1 ObčZ, dle kterého platí, že „Provize je splatná dnem uzavření zprostředkované smlouvy“. Při výkladu § 19 odst. 1 RealZpr je tak možné vycházet i z dosavadní judikatury k § 2447 odst. 1 ObčZ

Výchozím pravidlem pro splatnost provize realitního zprostředkovatele dle § 19 odst. 1 RealZpr je tedy situace, že splatnost provize je splatná nejdříve dnem uzavření realitní smlouvy. Pokud je však účinnost realitní smlouvy vázána na odkládací podmínku (§ 548 odst. 2 ObčZ) nebo doložení času (§ 550 ObčZ), stává se provize splatnou až dnem splnění odkládací podmínky. Není možné připustit, aby provize byla splatná, přestože realitní smlouva nenabyla účinnosti, tj. dosud nevyvolala žádnou změnu práv a povinností účastníků realitní smlouvy.

Splatnost je možné ujednat i jinak s tím, že dle § 19 odst. 2 RealZpr může být splatnost provize vázána nejdříve na okamžik obstarání příležitosti zájemci k uzavření realitní smlouvy. Splatnost provize je tak výslovně stanovena zákonem a realitní zprostředkovatel není povinen zasílat zájemci výzvu ve smyslu § 1958 odst. 2 ObčZ a ani nijak výši provizi vyčíslovat či vyúčtovávat v případě, že by ve smlouvě o realitním zprostředkování nebylo ke splatnosti provize realitního zprostředkovatele nic zvláštního ujednáno.

4. Obsah realitní smlouvy a splatnost provize realitního zprostředkovatele

Smlouva o realitním zprostředkování musí obsahovat dle § 10 odst. 1 písm. a) RealZpr:

Pro vznik splatnosti práva realitního zprostředkovatele na provizi dle § 19 odst. 1 RealZpr tak musí uzavřená realitní smlouva přesně odpovídat těmto údajům uvedeným ve smlouvě o zprostředkování. Pokud byly ve smlouvě o zprostředkování uvedeny další údaje, které musí realitní smlouva obsahovat, musí realitní smlouva přesně obsahovat i tyto další smluvně ujednané údaje (např. vlastnosti nemovité věci či vlastnosti druhé smluvní strany). V případě, že by se uzavřená realitní smlouva lišila od údajů uvedených ve smlouvě o realitním zprostředkování či by tato realitní smlouva neobsahovala všechny ve smlouvě o realitním zprostředkování zájemcem vymíněné údaje, pak se provize realitního zprostředkovatele vůbec nestala splatnou. V daném případě nemá realitní zprostředkovatel právo žádat zaplacení provize, a to i kdyby byla uzavřena smlouva, která by byla realitní smlouvě velmi podobná.

Toto platí i v případě uvedeném v § 19 odst. 2 RealZpr, tj. v situaci, kdy je splatnost provize vázána na obstarání příležitosti zájemci k uzavření realitní smlouvy. V daném případě totiž ve smyslu výše citované judikatury realitní zprostředkovatel nevyhledal takovou třetí osobu, s níž má zájemce reálnou možnost zprostředkovávanou smlouvu (tj. smlouvu s vymíněným obsahem) uzavřít.

S ohledem na názor zastávaný výše v bodě III.2 tohoto článku lze mít navíc za to, že nejen že se provize v daném případě nestala splatnou, ale ani realitnímu zprostředkovateli nevzniklo právo na tuto provizi, protože nebyly splněny hmotněprávní podmínky pro vznik práva realitního zprostředkovatele na tuto provizi. Judikatura konstatuje, že pokud byla ve smlouvě o zprostředkování ujednána určitá nejnižší kupní cena, za kterou musí být nemovitost zájemci prodána, pak realitní zprostředkovatel má právo na zaplacení sjednané provize pouze tehdy, pokud byla skutečně ve vztahu k této nemovitost uzavřena se zájemcem kupní smlouva, a to nejméně za tuto uvedenou kupní cenu.¹⁰ Judikatura též poukazuje na závěry prvorepublikové judikatury, která dovodila, že „byla-li slíbena zprostředkovateli odměna, docílí-li prodeje nemovitosti za určitou cenu, má na ni nárok, došlo-li ku směně nemovitosti pouze tehdy, byla-li hodnota směněné věci rovnocenná stanovené prodejní ceně“.¹¹ Judikatura zde výslovně hovoří o vzniku práva zprostředkovatele na provizi, nikoliv o splatnosti. V žádném případě tak pro vznik splatnosti provize a vznik práva realitního zprostředkovatele na provizi nepostačuje sama o sobě ta skutečnost, že byla uzavřena (jakákoliv) smlouva mezi zájemcem a osobou, která měla zájem o uzavření realitní smlouvy. Vždy je nezbytné přesně posoudit, zda obsah uzavřené realitní smlouvy odpovídá tomu, co měl realitní smlouva obsahovat dle uzavřené smlouvy o realitním zprostředkování, tj. zda uzavřená realitní smlouva obsahuje všechny náležitosti, které byly vymíněny ve smlouvě o realitním zprostředkování. Nejvyšší soud v jednom ze svých rozhodnutí vytkl odvolacímu soudu, že považoval pro vznik nároku žalobkyně (zprostředkovatele) na sjednanou provizi (vedle přičinění zprostředkovatele k tomu, že žalovaná uzavřela s vyhledanou třetí osobou kupní smlouvu) za postačující, že mezi žalovanou a třetí osobou došlo k uzavření kupní smlouvy.¹² Nejvyšší soud k tomuto v citovaném rozhodnutí výslovně uvedl, že „Odvolací soud tímto posouzením ale zcela pominul, že § 2445 odst. 1 ObčZ váže závazek zprostředkovatele na zprostředkování uzavření určité smlouvy s třetí osobou a že podle § 2447 odst. 1 ObčZ nastává splatnost provize zásadně dnem uzavření zprostředkované smlouvy. Pokud byl tedy podle zjištění soudů předmětem výhradní dohody o poskytnutí realitních služeb ze dne 2. 9. 2015 závazek žalobkyně zprostředkovat žalované uzavření kupní smlouvy o prodeji popsaných nemovitostí mezi ní a třetí osobou za kupní cenu 14 500 000 Kč a v předmětné kupní smlouvě byla sjednána kupní cena 13 265 307 Kč, tedy kupní ceny uvedené v dohodě nebylo při realizaci prodeje dosaženo, nelze dospět k závěru, že v případě realizované kupní smlouvy šlo o určitou kupní smlouvu, k zprostředkování jejíhož uzavření se žalobkyně v dohodě uzavřené podle § 2445 a násl. ObčZ zavázala. Nedošlo-li k uzavřeni určité kupní smlouvy, jež byla předmětem zprostředkování, žalobkyně svůj závazek ze zprostředkovatelské smlouvy nesplnila, a proto jí nárok na sjednanou provizi ve výši 4 % z realizované kupní ceny včetně DPH nevznikl. I když odvolací soud v odůvodnění napadeného rozhodnutí při vysvětlování podstaty zprostředkovatelské smlouvy uvedl jako jednu ze dvou zákonných podmínek pro vznik práva zprostředkovatele na odměnu skutečnost, že zájemce uzavřel s třetí osobou zprostředkovávanou smlouvu, ve svých právních závěrech tento předpoklad pro vznik nároku na provizi neaplikoval a na splnění závazku zprostředkovatele zprostředkovat uzavření určité kupní smlouvy, na jejímž zprostředkování se účastnice dohodly, zcela rezignoval. Nešlo-li v případě uzavřené kupní smlouvy, v níž nebylo dosaženo kupní ceny 14 500 000 Kč, o tu kupní smlouvu, jejíž uzavření bylo předmětem zprostředkování, není pro posuzování nároku na provizi ani rozhodující, z popudu (iniciativy) koho k uzavření kupní smlouvy došlo, jak míní žalovaná.“

Základní předpokladem pro splatnost práva na provizi realitního zprostředkovatele v režimu § 19 odst. 1 RealZpr je tak to, že byla v důsledku činnosti realitního zprostředkovatele uzavřena realitní smlouva s přesným obsahem, který byl vymezen ve smlouvě o realitním zprostředkování. Pokud by tato smlouva uzavřena nebyla, není právo realitního zprostředkovatele na provizi nejen splatné, ale dle názoru zastávaném v tomto článku toto právo realitního zprostředkovatele na provizi ani nevzniklo.

V případě, že provize realitního zprostředkovatele je ve smyslu § 19 odst. 2 RealZpr vázána na obstarání příležitosti zájemci k uzavření realitní smlouvy, pak rovněž třetí osoba, kterou zprostředkovatel obstaral, musí splňovat požadavky stanovené zájemcem a je rozhodnuta za jím stanovených podmínek (sjednaných ve smlouvě o realitním zprostředkování) zprostředkovávanou realitní smlouvu uzavřít. Pokud tomu tak není, pak se právo realitního zprostředkovatele na provizi nestalo nejen splatným, ale ani nevzniklo právo realitního zprostředkovatele na provizi, protože vůbec nebyly splněny hmotněprávní podmínky pro vznik práva realitního zprostředkovatele na tuto provizi. Pokud by v daném případě již byla provize realitního zprostředkovateli zaplacena, jedná se o bezdůvodné obohacení realitního zprostředkovatele, neboť v daném případě vůbec neexistuje důvod pro platbu provize ve prospěch realitního zprostředkovatele (§ 2991 odst. 2 ObčZ).

Je nezbytné předeslat, že ačkoliv realitní smlouva a smlouva o realitním zprostředkování spolu nepochybně souvisí, platnost a účinnost obou smluv je nezbytné posuzovat odděleně. Neplatnost či neúčinnost jedné z těchto dvou smluv neznamená automaticky bez dalšího i neplatnost či neúčinnost druhé z těchto smluv. Je tomu tak proto, že obě smlouvy mají různé účastníky. Nejde tak o závislé smlouvy ve smyslu § 1727 ObčZ. Ke shodnému závěru dospívá i rakouská judikatura.¹³

1. Absolutní neplatnost a zdánlivost

V případě absolutní neplatnosti realitní smlouvy nevyvolává tato smlouva žádné právní účinky (§ 588 ObčZ). Vliv absolutní neplatnosti realitní smlouvy na právo realitního zprostředkovatele na provizi je nezbytné analyzovat odchylně pro případy, kdy je splatnost provize vázána na uzavření realitní smlouvy, a případy, kdy je splatnost provize vázána na obstarání příležitosti zájemci k uzavření realitní smlouvy.

a) Splatnost provize vázaná na uzavření realitní smlouvy

Splatnost provize je v zákonném režimu dle § 19 odst. 1 RealZpr vázána na uzavření realitní smlouvy. V případě absolutní neplatnosti realitní smlouvy vůbec nelze hovořit o tom, že by byla realitní smlouva „uzavřena“, když uzavřením lze rozumět pouze účinnou a platnou smlouvu.

Realitní zprostředkování může zahrnovat i zprostředkování poskytnutí právních služeb ve smyslu § 3 odst. 2 písm. f) RealZpr. Pokud realitní zprostředkovatel takto zprostředkoval i poskytnutí právních služeb a příslušná osoba poskytující tyto zprostředkované právní služby připravila absolutně neplatnou realitní smlouvu, má toto za následek, že realitní zprostředkovatel nemá právo na provizi. Je tomu tak proto, že realitní zprostředkovatel porušil jednu ze svých základních povinností, kterou v daném případě bylo zprostředkovat právní služby. V daném případě je realitní zprostředkovatel odpovědný za vady právních služeb, které zprostředkoval. Na tomto nic nemění ani případná souběžná odpovědnost příslušné osoby poskytující zprostředkované právní služby či další případná odpovědnost osoby, kterou si zájemce opatřil ke kontrole připravené smluvní dokumentace (např. vlastní advokát). Bez ohledu na uvedené okolnosti lze dále uvést, že s ohledem na absolutní neplatnost realitní smlouvy (bez ohledu na to, z jakého důvodu nastala) se provize ani nemohla stát splatnou (§ 19 odst. 1 RealZpr), neboť realitní smlouva vůbec nebyla uzavřena (vůbec nevyvolala žádné právní účinky).

Ke shodnému závěru se kloní rakouská judikatura. Ta k zákonné úpravě, kdy je splatnost provize zprostředkovatele vázána na uzavření zprostředkovávané smlouvy, dovozuje, že zprostředkovateli zásadně nenáleží za neplatnou smlouvu žádná provize. Předpokladem však je, že právní účinky absolutně neplatné smlouvy vůbec nenastaly nebo že smlouva byla zrušena s účinky ex tunc.¹⁴

b) Splatnost provize vázaná na obstarání příležitosti zájemci k uzavření realitní smlouvy

Rovněž i v případě, že je provize ve smyslu § 19 odst. 2 RealZpr vázána na obstarání příležitosti zájemci k uzavření realitní smlouvy, pak ani tehdy realitní zprostředkovatel nemá právo na provizi v případě, že ve vztahu k této absolutně neplatné realitní smlouvě se dle § 3 odst. 2 písm. f) RealZpr zavázal zprostředkovat poskytnutí právních služeb nebo sám absolutně neplatnou realitní smlouvu připravil. Realitní zprostředkovatel v případě, kdy součástí realitního zprostředkování dle uzavřené smlouvy o realitním zprostředkování je i zprostředkování poskytnutí právních služeb, odpovídá za to, že realitní smlouva nebude absolutně neplatná. Tato odpovědnost stíhá realitního zprostředkovatele bez ohledu na to, zda je provize splatná v den uzavření realitní smlouvy (§ 19 odst. 1 RealZpr) nebo je splatnost provize vázána nejdříve na obstarání příležitosti zájemci k uzavření realitní smlouvy (§ 19 odst. 2 RealZpr).

Pokud je však součástí realitního zprostředkování pouze vyhledání toho, kdo má zájem o uzavření realitní smlouvy se zájemcem (§ 3 odst. 1 RealZpr), bez dalších činností (§ 3 odst. 2 RealZpr), pak má realitní zprostředkovatel právo na provizi bez ohledu na případnou absolutní neplatnost realitní smlouvy. V daném případě totiž realitní zprostředkovatel splnil svou povinnost plynoucí ze smlouvy, která vede ke vzniku práva na provizi a i ke vzniku splatnosti provize. Skutečnost, že následně strany realitní smlouvy samy připravily nebo si nechaly připravit absolutně neplatnou realitní smlouvu, nemůže jít k tíži realitního zprostředkovatele.

Shodné závěry platí i pro zdánlivost realitní smlouvy.

2. Relativní neplatnost

a) Splatnost provize vázaná na uzavření realitní smlouvy

V případě, kdy je provize vázána na uzavření realitní smlouvy a účastník smlouvy se důvodně dovolá relativní neplatnosti realitní smlouvy, pak realitní zprostředkovatel nemá právo na úhradu provize. Je to z toho důvodu, že v případě dovolání se relativní neplatnosti zanikají ex tunc právní následky realitní smlouvy, odpadá tedy i důvod pro plnění podle takového právního jednání.¹⁵

Uvedený závěr je možné dovodit z toho, že splatnost provize nastává dnem uzavření realitní smlouvy (§ 19 odst. 1 RealZpr). V případě důvodného uplatnění relativní neplatnosti tato smlouva zaniká s účinky ex tunc a nevyvolává žádné právní účinky. Splatnost provize vázaná na den uzavření realitní smlouvy nelze chápat jinak než tak, že tato smlouva musí být platná a účinná, tj. musí být způsobilá vyvolat právní účinky.

Zprostředkovateli dále nenáleží provize tehdy, pokud realitní smlouva byla zrušena dohodou stran z důvodu existence nějaké takovéto zásadní vady smlouvy. Právo realitního zprostředkovatele tak zaniká i v případech, kdy existuje důvod pro dovolání se relativní neplatnosti realitní smlouvy, ale žádný z účastníků smlouvy nepřistoupí k dovolání se relativní neplatnosti a namísto toho je dohodou stran uvedená smlouva zrušena, a to právě z důvodu existence skutečnosti zakládající právo jedné nebo druhé smluvní strany dovolat se relativní neplatnosti. Lze mít za to, že v situaci, kdy smluvní strany přistoupí na oboustranné řešení dané situace dohodou, by nemělo být posuzováno odlišně od situace, kdy se jedna ze stran důvodně dovolá relativní neplatnosti, když v obou případech je faktický důvod pro zánik realitní smlouvy totožný.

b) Splatnost provize vázaná na obstarání příležitosti zájemci k uzavření realitní smlouvy

Rovněž v případě, kdy je splatnost provize vázaná na obstarání příležitosti zájemce k uzavření realitní smlouvy a existuje důvod pro dovolání se relativní neplatnosti, se uplatní shodné závěry, jako u absolutní neplatnosti analyzované výše v bodě IV.1.b).

c) Přístup rakouského práva

V otázce vztahu provize a absolutní a relativní neplatnosti realitní smlouvy je možné rovněž poukázat na blízké rakouské právo, které se s těmito otázkami již dlouhodobě zabývá. Dle § 10 makléřského zákona¹⁶ platí, že nárok na provizi a nárok na náhradu dodatečných nákladů se stává splatným současně se vznikem tohoto nároku. Dle § 7 odst. 1 věta první makléřského zákona platí, že nárok na provizi vzniká účinností zprostředkovávaného obchodu. V otázce splatnosti provize tak rakouské a české právo v zákonném režimu stanoví stejné pravidlo, kdy splatnost nároku na provizi vzniká až uzavřením zprostředkovávané smlouvy, resp. účinností této smlouvy.

Rakouská judikatura zastává závěr, že „Pokud je zprostředkovávaná smlouva důvodně zrušena z důvodů vad vůle, odpadá povinnost platit provizi k okamžiku, kdy je smlouva s účinky ex tunc zrušena.“¹⁷ Rakouská judikatura rovněž odpírá právo zprostředkovatele na provizi, pokud existuje vada vůle, kdy jedna ze stran by mohla uplatnit námitku neplatnosti smlouvy (např. z důvodu omylu), ale smluvní strany přistoupí ke zrušení smlouvy dohodou z tohoto důvodu. K tomuto je konstatováno: „Zprostředkovateli nenáleží dále nárok na provizi, pokud zrušení smlouvy nastalo se souhlasem obou stran z důvodu zásadních vad vůle.“¹⁸

3. Odstoupení od realitní smlouvy

V případě, že je od realitní smlouvy důvodně odstoupeno, je pro existenci nároku realitního zprostředkovatele na provizi nezbytné rozlišovat důvody, pro které bylo od realitní smlouvy odstoupeno. Odstoupením od smlouvy se závazek zrušuje od počátku (§ 2004 odst. 1 ObčZ). Pokud k odstoupení došlo z důvodů, za které odpovídá realitní zprostředkovatel, pak odpadá i právo realitního zprostředkovatele na provizi. Jinými slovy řečeno, realitní zprostředkovatel nemá právo na provizi v případě, kdy je od realitní smlouvy odstoupeno a toto odstoupení má svůj původ v porušení povinností ze strany realitního makléře. O porušení povinností realitního makléře půjde zejména v případě, kdy realitní zprostředkovatele poruší svou informační povinnost dle § 12 odst. 1 RealZpr, a předmět realitní smlouvy tak bude stižen vadou, na kterou realitní makléř v rozporu s § 12 odst. 1 RealZpr neupozornil.

4. Vady předmětu realitního zprostředkování

Důvodová zpráva k informační povinnosti realitního zprostředkovatele zakotvené v § 12 odst. 1 RealZpr uvádí, že „Stanoví se povinnost uvést ve smlouvě o realitním zprostředkování informace o konkrétních závadách a omezeních váznoucích na předmětu realitního zprostředkování, o nichž realitní o existenci takových závad a omezení“.¹⁹ Neuvedení těchto závad a omezení realitním zprostředkovatelem může mít důsledky jako pro vlastní smlouvu o realitním zprostředkování, tak i pro vlastní realitní smlouvu. Tuto povinnost má realitní zprostředkovatel vůči „zájemci o nabytí vlastnického práva k nemovité věci, nebo práva, jež obsahuje nebo s nímž je spojeno oprávnění užívat nebo požívat nemovitou věc, byt nebo nebytový prostor“. Jde tedy o informační povinnost vůči osobě, která příslušné právo nabývá. Jde tedy o případy, kdy zájemce a tedy i klient realitního zprostředkovatele je kupující, který očekává, že mu realitní zprostředkovatel zprostředkuje uzavření realitní smlouvy s prodávajícím a kupující se stane vlastníkem předmětu převodu. V těchto případech zájemce může legitimně očekávat od realitního zprostředkovatele poskytnutí relevantních informací o nemovité věci, kterou by potenciálně chtěl zájemce nabýt.

a) Odstoupení od realitní smlouvy dle § 12 odst. 4 RealZpr

Je otázka, jak řešit existenci vadu předmětu realitní smlouvy ve vazbě na § 12 odst. 4 RealZpr, zejména pak ve vztahu k právu zájemce odstoupit od realitní smlouvy v případě, kdy realitní zprostředkovatel nepředá zájemci zákonem stanovené informace v zákonných lhůtách. Lze si představit situaci, že tyto zákonem stanovené informace sice realitním zprostředkovatelem zájemci předány nejsou, ale zájemce přesto realitní smlouvu uzavře a po nabytí vlastnického práva k předmětu realitní smlouvy odstoupí od smlouvy o realitním zprostředkování dle § 12 odst. 4 RealZpr z důvodu nepředání zákonem stanovených informací realitním zprostředkovatelem.

Činnost realitního zprostředkovatele je nezbytné chápat jako činnost profesionála na trhu s nemovitými věcmi (§ 5 odst. 1 ObčZ), kdy mezi jeho zákonné povinnosti patří i povinnost informovat zájemce o případných podstatných vadách nemovitých věcí, které mohou mít zásadní vliv na zájemcem zamýšlený způsob užívání nemovité věci (§ 12 odst. 1 RealZpr). Tuto povinnost jistě nelze nepřiměřeně přepínat a absolutizovat tak, že by realitní zprostředkovatel byl povinen informovat zájemce o naprosto všech vadách, které předmět realitní smlouvy má. Povinnost realitního zprostředkovatele informovat zájemce o vadách se tak bude vztahovat k podstatným (výrazným, zásadním) vadám předmětu realitní smlouvy. Jde však jak o právní, tak i faktické vady. Půjde tak zejména např. o chybějící veřejnoprávní oprávnění týkající se předmětu realitní smlouvy (např. chybějící územní rozhodnutí, stavební povolení či kolaudační souhlas týkající se stavby), přístavbu či opravu stavby provedenou bez příslušného zákonem vyžadovaného souhlasu orgánu veřejné moci či zásadní rozpor mezi skutečným stavem nemovité věci a zápisem v katastru nemovitostí či zamlčení nebo nesdělení práv třetích osob bránících řádnému užívání předmětu realitní smlouvy zájemcem nebo nedělení podstatných faktických vad předmětu realitní smlouvy, bránících řádnému užívání předmětu realitní smlouvy zájemcem (např. absence přípojek k obytné stavbě). Za uvedené skutečnosti tak realitní zprostředkovatel odpovídá v tom smyslu, že pokud tyto skutečnosti realitní zprostředkovatel zjistil nebo měl a mohl zjistit a nesdělil je zájemci před uzavřením realitní smlouvy v zákonem stanovených lhůtách, nese realitní zprostředkovatele negativní důsledky. Negativní důsledky pro realitního zprostředkovatel mohou spočívat v tom, že v případě důvodného odstoupení zájemce od realitní smlouvy z důvodu podstatné vady věci, na kterou realitní zprostředkovatel zájemce neupozornil, ač o této vadě věděl nebo o ní měl a mohl vědět, může vést k úplnému zániku práva realitního zprostředkovatele na zaplacení provize. V daném případě může totiž zájemce důvodně odstoupit i od smlouvy o realitním zprostředkování, a to právě z důvodu podstatného porušení smluvních povinností realitního zprostředkovatele vůči zájemci (§ 12 odst. 4 RealZpr). Zájemce je oprávněn samozřejmě uplatnit svá práva vůči svému smluvnímu partnerovi z realitní smlouvy a vůči realitnímu zprostředkovateli ze smlouvy o realitním zprostředkování z různých právních důvodů. V obou případech půjde o tutéž vadu, jen vůči smluvnímu partnerovi z realitní smlouvy bude tato vada uplatněna jako vada předmětu realitní smlouvy a vůči realitnímu zprostředkovateli bude uplatněno odstoupení od uzavřené smlouvy o zprostředkování z důvodu nesdělení této podstatné vady předmětu realitní smlouvy (§ 12 odst. 4 RealZpr).

Mám tak za to, že do doby, než je uzavřena realitní smlouva či než je zprostředkováno uzavření příslušné realitní smlouvy, může zájemce své právo na odstoupení od smlouvy dle § 12 odst. 4 RealZpr využít nezávisle na případné realitní smlouvě. Odstoupení od smlouvy v tomto případě smlouva o realitního zprostředkování zaniká od počátku a smluvní strany si vrátí vše, co si případně dle této uzavřené smlouvy o realitním zprostředkování poskytly dle zásad o bezdůvodného obohacení.

b) Realitním zprostředkovatelem nesdělená vada je zjevnou vadu ve smyslu § 2112 odst. 1 ObčZ

Je otázkou, jak řešit situaci, kdy sice realitní zprostředkovatel poruší svou zákonnou informační povinnost plynoucí mu z § 12 odst. 1 RealZpr, ale k uzavření realitní smlouvy došlo a závada či omezení, kterou realitní zprostředkovatel opomněl zájemci sdělit, je zjevnou vadou ve smyslu § 2112 odst. 1 ObčZ, kterou kupující včas prodávajícímu nevytkl. Tato skutečnost má ve vztahu mezi kupujícím a prodávajícím ten následek, že ve smyslu § 2112 odst. 1 a 2 ObčZ soud právo z vadného plnění kupujícímu po vznesení námitky prodávajícího nepřizná. Mám za to, že je nezbytné existenci práva realitního zprostředkovatele na provizi odvíjet od toho, zda realitní smlouva pozbyla svých účinků v důsledku odstoupení či nikoliv. Pokud se tedy jednalo o zjevnou vadu, na kterou sice realitní zprostředkovatel v rozporu se svými zákonnými povinnostmi neupozornil, ale současně se jednalo o zjevnou vadu, kterou mohl kupující v rámci prohlídky nemovitosti zjistit a řádně a včas prodávajícímu vytknout, právo z vad kupujícímu ve vztahu k prodávajícímu nenáleží (pokud prodávající vznese příslušnou námitku). V daném případě se však realitní zprostředkovatel tímto svým jednáním (resp. opominutím jednat) dopustil porušení smlouvy o realitním zprostředkování vůči zájemci a tento může uplatnit práva z vadného plnění smlouvy o realitním zprostředkování vůči realitnímu zprostředkovateli. Domnívám se ale, že rozsah vad, které jsou zjevné a které musí kupující v rámci prohlídky nemovitosti vytknout, aby jeho případná práva z vadného plnění nezanikla (§ 2112 odst. 1 ObčZ), tj. vady, které kupující mohl při včasné prohlídce a dostatečné péči zjistit, není zcela totožný s rozsahem závad a omezení, na která je realitní zprostředkovatel povinen ve smyslu § 12 odst. 1 RealZpr zájemce upozornit. Realitní zprostředkovatel má nepochybně povinnost upozornit i na vady, které pro běžného člověka nejsou seznatelné nebo zjistitelné. Jde zejména o určité stavební nedostatky, které nejsou a nemohou být běžném člověku zřejmé, či zejména o soulad stavební dokumentace nemovité věci se skutečným stavem nemovité věci. Zde si lze představit situaci, kdy z hlediska kupujícího se bude jednat o skrytou vadu, o které ale byl realitní zprostředkovatel povinen zájemce ve smyslu § 12 odst. 1 RealZpr informovat.

Mám tak za to, že v případě, kdy realitní zprostředkovatel vadu zájemci v rozporu s § 12 odst. 1 RealZpr neoznámil a současně jde o vadu, která je zjevná ve smyslu § 2112 odst. 1 ObčZ, pak zájemce může od realitní smlouvy dle § 12 odst. 1 RealZpr odstoupit. Toto platí bez ohledu na to, že kupující mohl vadu při prohlídce nemovité věci zjistit, protože vztah mezi kupujícím a prodávajícím je nezbytné v tomto ohledu posuzovat nezávisle na vztahu mezi zájemcem a realitním zprostředkovatelem. Realitní smlouva mezi zájemcem (kupujícím) a prodávajícím tak zůstává nedotčena a zachovává si své právní účinky. V daném případě účastníci smlouvy o realitním zprostředkování (zájemce a realitní zprostředkovatel), která zanikla od počátku z důvodu odstoupení ze strany zájemce (§ 12 odst. 4 RealZpr), jsou povinni vypořádat bezdůvodné obohacení vzniklé zrušením tohoto závazku (§ 2993 ObčZ).

c) Vypořádání zájemce a realitního zprostředkovatele v případě odstoupení zájemce od realitní smlouvy

V rámci vypořádání bezdůvodného obohacení mezi zájemcem a realitním zprostředkovatelem je nezbytné zohlednit, že realitní zprostředkovatel zprostředkoval zájemci uzavření smlouvy na příslušnou nemovitou věc (byť zatíženou vadou). V případě odstoupení od smlouvy o realitním zprostředkování v situaci, kdy realitní smlouva ale zůstává i nadále platným a závazným právním jednáním, představuje zaplacená provize realitního zprostředkovatele přijaté plnění, ale na druhé straně je přijatým plněním na straně zájemce to, že realitní zprostředkovatel ve prospěch zájemce vyvíjel činnost. Ve vztahu k vypracování projektové dokumentace judikatura konstatovala, že „Bezdůvodné obohacení, kterého se žalované dostalo poskytnutím projektové dokumentace, proto nelze omezovat na listiny, jež jsou právě toliko hmotným nosičem díla vypracovaného žalobcem, nikoliv dílem samotným; bezdůvodné obohacení totiž v takovém případě spočívá v hodnotě projektu vypracovaného pro žalovanou, který je výsledkem výkonů žalobce a navazujících výsledků duševní práce“.²⁰ Obdobný závěr je dle mého mínění možné přijmout i ve vztahu k činnosti realitního zprostředkovatele. Strany tak mají povinnost vrátit to, co plnily (§ 2993 věta první ObčZ). Není-li vydání předmětu bezdůvodného obohacení dobře možné, má ochuzený právo na peněžitou náhradu ve výši obvyklé ceny (§ 2999 odst. 1, věta první ObčZ). Judikatura k tomuto již dovodila, že „vydání předmětu bezdůvodného obohacení není dobře možné zvláště v případech, kdy obohacení záleželo ve výkonech“.²¹ Výše bezdůvodného obohacení realitního zprostředkovatele je tak dána výši zaplacené provize. V daném případě i zájemce má povinnost vydat předmět bezdůvodného obohacení ve výši obvyklé ceny, když bezdůvodné obohacení zájemce spočívá v hodnotě činnosti realitního zprostředkovatele vedoucí k tomu, že zájemce uzavřel realitní smlouvu. Mám za to, že hodnotu případného bezdůvodného obohacení zájemce je nezbytné odvíjet od hodnoty díla, které realitní zprostředkovatel poskytl zájemci, tj. od hodnoty jeho činnosti.²² Současně judikatura konstatuje, že „Při stanovení výše této peněžité náhrady soud musí přiměřeně přihlédnout i k případné vadnosti, či neúplnosti poskytnutého plnění, pokud má za následek snížení skutečného majetkového prospěchu objednatele díla“.²³ Judikatura dále dovodila, že „Pro závěr o tom, zda je dílo vadné, je tedy třeba přihlížet ke smlouvě, ač od ní bylo později odstoupeno a na samotné plnění se pohlíží jako na bezdůvodné obohacení. Ostatně, bylo by absurdní, aby k vadám, pro které došlo k odstoupení od smlouvy, nebylo možno přihlížet při stanovení rozsahu bezdůvodného obohacení“.²⁴

V daném případě tak v případě odstoupení od smlouvy o realitním zprostředkování ze strany zájemce pro porušení informační povinnosti ze strany realitního zprostředkovatele dle § 12 odst. 1 RealZpr se smluvní strany vypořádají dle zásad o bezdůvodném obohacení, když však musí být přihlédnuto k tomu, že na straně zájemce spočívá hodnota přijatého plnění v tom, že v důsledku vykonané činnosti realitního zprostředkovatele obdržel plnění (byla uzavřena příslušná realitní smlouva) v nižší hodnotě, než kolik činila jím realitnímu zprostředkovateli zaplacená provize (jejíž výše byla stanovena pro bezvadnou nemovitou věc). V daném případě tak musí být ve výši bezdůvodného obohacení zájemce zohledněno to, že příslušná nemovitá věc má vadu, která nebyla v rozporu se zákonnými povinnostmi realitního zprostředkovatele sdělena. Výše bezdůvodného obohacení zájemce tak bude činit rozdíl mezi částkou provize skutečně zaplacenou a částkou provize vypočtenou z kupní ceny nemovité věci po zohlednění příslušné vady. V praxi se zřejmě nejčastěji stanoví výše provize realitního zprostředkovatele tak, že tato je vypočtena jako určitá procentní částka z dosažené kupní ceny. Výše bezdůvodného obohacení zájemce by tak činila rozdíl mezi částkou provize skutečně zaplacenou realitnímu zprostředkovateli (vypočítanou ze skutečně zaplacené kupní ceny) a částkou provize, která by byla vypočtena z kupní ceny zohledňující příslušnou vadu.

V konkrétním případě nelze ani vyloučit závěr, že realitní zprostředkovatel nebude mít právo na vůbec žádnou provizi. Tak tomu bude v případě, kdy nesdělená vada realitním zprostředkovatelem bude natolik vážná, že realitní smlouva vůbec nebude odpovídat zájemcem vymíněným vlastnostem dle uzavřené smlouvy o realitním zprostředkování. V daném případě tak bude možné říci, že realitní zprostředkovatel vůbec nezprostředkoval zájemci možnost uzavřít realitní smlouvu sjednaného obsahu a jeho právo na provizi tak vůbec nevzniklo. V daném případě je tak možné, že právo na vydání bezdůvodného obohacení bude mít pouze zájemce za realitním zprostředkovatelem, a to ve výši zaplacené provize. Realitní zprostředkovatel tak vůbec nebude mít právo na vydání bezdůvodného obohacení od zájemce v případě, kdy tento odstoupí od smlouvy o realitním zprostředkování dle § 12 odst. 4 RealZpr (z důvodu nesdělení zákonem vyžadovaných skutečností zájemci) po uzavření příslušné realitní smlouvy, a to za předpokladu, že zájemce bude schopen prokázat, že v případě řádného a včasného sdělení uvedené vady by danou realitní smlouvu vůbec neuzavřel (např. z důvodu, že pro něj nemá daná nemovitá věc s předmětnou nesdělenou vadou žádný význam). Okolnost, zda tomu tak v konkrétním případě skutečně bude, záleží na povaze nesdělené vady a obsahu ujednání ve smlouvě o realitním zprostředkování.

Zpravidla tak bude v konečném důsledku mít zájemce vyšší pohledávku za realitním zprostředkovatelem z bezdůvodného obohacení na vrácení zaplacené provize, než bude mít realitní zprostředkovatel pohledávku za zájemcem z důvodu bezdůvodného obohacení ve výši ceny skutečně vykonané činnosti. Zájemce tak může i provést zápočet vzájemných pohledávek. Toto bude mít za následek, že zájemce bude mít za realitním zprostředkovatelem pouze pohledávku z bezdůvodného obohacení ve výši rozdílu mezi skutečně zaplacenou provizí a provizí, na kterou by měl realitní zprostředkovatel nárok při zohlednění příslušné vady nemovité věci. Při zápočtu pohledávek z titulu vzájemného bezdůvodného obohacení je nezbytné zohlednit, že pohledávka z bezdůvodného obohacení je splatná až na výzvu věřitele (§ 1958 odst. 2 ObčZ). Není tak možné jedním právním jednáním vyzvat k úhradě pohledávky z bezdůvodného obohacení a současně týmž právním jednáním provést zápočet této pohledávky.²⁵

d) Realitním zprostředkovatelem nesdělená vada není zjevnou vadu ve smyslu § 2112 odst. 1 ObčZ

V případě, kdy realitním zprostředkovatelem nesdělená vada není zjevnou vadu ve smyslu § 2112 odst. 1 ObčZ, má kupující právo uplatnit vady z kupní smlouvy vůči prodávajícímu a ve vztahu k realitnímu zprostředkovateli má rovněž právo dle § 12 odst. 4 RealZpr odstoupit od smlouvy o realitním zprostředkování. Pokud zájemce odstoupí od kupní smlouvy [§ 2106 odst. 1 písm. a) ObčZ] a současně odstoupí i od smlouvy o realitním zprostředkování (§ 12 odst. 3 RealZpr), právo realitního zprostředkovatele na provizi zcela zaniká. Toto platí bez ohledu na to, zda byla splatnost provize vázána na uzavření zprostředkovávané smlouvy (§ 19 odst. 1 RealZpr) či na obstarání příležitosti zájemci k uzavření realitní smlouvy (§ 19 odst. 2 RealZpr). V obou případech realitní zprostředkovatel nesplnil své povinnosti, když jeho povinností je informovat zájemce o příslušných vadách nemovité věci. Pokud tak neučinil a realitní smlouva byla uzavřena či byla obstarána příležitost uzavřít příslušnou realitní smlouvu na věc, která byla zatížena nesdělenou vadou, podstatně porušil své povinnosti. Realitní smlouva tak vůbec nebyla uzavřena (resp. zanikla s účinky ex tunc). V daném případě tak vůbec realitní zprostředkovatel neumožnil zájemci uzavřít realitní smlouvu vymíněného obsahu a ani smlouva vymíněného obsahu uzavřena nebyla. Primárním důvodem pro odstoupení je zde tak porušení povinnosti ze strany realitního makléře, který na vadu neupozornil. Případná souběžná odpovědnost prodávajícího za vady plynoucí z uzavřené kupní smlouvy na tomto nic nemění, když obě smlouvy a tedy i odpovědnost prodávajícímu a realitního zprostředkovatele je nezbytné posuzovat odděleně a nezávisle na sobě. Toto má za důsledek, že realitnímu zprostředkovateli právo na provizi nevzniklo.

Pokud zájemce v důsledku existence ze strany realitního zprostředkovatele nesdělených vad předmětu převodu nepřistoupí k odstoupení od příslušné realitní smlouvy, ale zvolí jiné své právo z vad, pak v případě odstoupení od smlouvy o realitním zprostředkování (§ 12 odst. 4 RealZpr) je nezbytné postupovat obdobně jako ve výše v bodě IV.4.c) analyzovaném případě. Je tak nezbytné porovnat hodnotu provize skutečně zaplacené a hodnotu plnění, které realitní zprostředkovatel poskytl zájemci, tj. jaká je skutečná hodnota příslušné nemovité věci se zohledněním příslušné nemovité věci.

e) Informační povinnost realitního zprostředkovatele a ochrana spotřebitele

Těchto svých povinností dle § 12 odst. 4 RealZpr se nemůže realitní makléř zprostit vůči spotřebiteli, a to s ohledem na ochranu spotřebitele jako slabší smluvní strany. Realitní makléř je odborníkem, přičemž je možné od něj očekávat, že bude o jednoznačných problémech vědět a poskytne zájemci správné informace. Realitní makléř musí poukázat na existenci či absenci veřejnoprávních povolení pro zamýšlený způsob užívání předmětného objektu či nemovité věci nebo alespoň poukázat na existující nejasnosti. Realitní zprostředkovatel je nepochybně odborníkem ve smyslu § 5 odst. 1 ObčZ a je tak možné na něj klást zvýšené požadavky co do povinnosti vynakládat řádnou péči ve prospěch zájemce. Uvedený závěr platí zejména v případě, kdy je spotřebitel. Uvedený závěr zastává též judikatura, když konstatuje, že „Realitní makléř obecně nemůže být považován toliko za správce databáze o dostupných nemovitostech, jejíž existence a aktualizace umožňuje nemovitosti komfortně pořizovat, nýbrž za vskutku profesionálního, a tedy důvěryhodného, partnera při pořizování nemovitostí (§ 2 zákona č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele). Důsledkem chápání postavení realitního makléře coby profesionála v právě uvedeném smyslu je nutně i předpoklad důvěry ve veškeré informace, které při obchodování s nemovitostmi sděluje. Realitní makléř tudíž odpovídá za správnost těchto informací“.²⁶ Ve vztahu ke spotřebiteli jak tak vyžadovaná míra profesionality realitního zprostředkovatele skutečně vysoká.

5. Odstoupení od realitní smlouvy z jiných důvodů

Naproti tomu, pokud je od realitní smlouvy odstoupeno zájemcem z jiných důvodů, než za které odpovídá realitní zprostředkovatel, není právo realitního zprostředkovatele na provizi dotčeno. Pokud tak došlo k odstoupení od realitní smlouvy např. z důvodu nezaplacení kupní ceny kupujícím, nepředání nemovitosti prodávajícím kupujícímu ve sjednané lhůtě nebo nevyklizení nemovitosti, neporušil realitní zprostředkovatel žádnou svou povinnost a jeho právo na provizi tak zůstává zachováno i v případě, že dojde k zániku vlastní realitní smlouvy z důvodu odstoupení (např. právě pro výše uvedené důvody).

6. Rozpor s předpisy upravujícími vklad práva do katastru nemovitostí

Rovněž je možná situace, kdy realitní smlouva je sice platná i účinná z hlediska předpisů soukromého práva, ale odporuje obecně závazným právním předpisům, které upravují náležitosti katastrálního návrhu pro provedení vkladu práva do katastru nemovitostí. Jde tedy o to, zda je realitní smlouva způsobilým podkladem pro provedení vkladu práva do katastru nemovitostí, a to zejména s ohledem na zákon č. 256/2013 Sb., o katastru nemovitostí (katastrální zákon), ve znění pozdějších předpisů, a s ohledem na vyhlášku č. 357/2013 Sb., o katastru nemovitostí (katastrální vyhláška), ve znění pozdějších předpisů.

Realitní zprostředkovatel se může zavázat zajistit zprostředkování právních služeb za účelem vypracování smluvní dokumentace pro úspěšnou realizaci zprostředkovávaného obchodu [§ 3 odst. 2 písm. f) RealZpr]. Pokud toto učiní, pak je jeho povinností s ohledem na § 5 odst. 1 ObčZ postupovat s nezbytnou profesionální péčí. Uzavření realitní smlouvy ve smyslu § 19 odst. 1 RealZpr je nezbytné vnímat tak, že jde o okamžik, kdy realitní smlouva splňuje nejen všechny zákonné náležitosti pro platnost a účinnost smlouvy z hlediska předpisů soukromého práva, ale i že tato realitní smlouva je způsobilým podkladem pro provedení vkladu práva do katastru nemovitostí z hlediska katastrálních předpisů. Toto platí i pro obsah realitní smlouvy, jejíž uzavření se realitní zprostředkovatel zavázal zprostředkovat. V případě, kdy smlouva nebude s ohledem na katastrální předpisy²⁷ způsobilým podkladem pro vklad vlastnického práva do katastru nemovitostí, nenáleží realitnímu zprostředkovateli právo na provizi, pokud realitní zprostředkovatel sám realitní smlouvu připravil nebo ve smyslu § 3 odst. 2 písm. f) RealZpr zprostředkoval poskytnutí právních služeb. Toto platí bez ohledu na to, zda strany realitní smlouvy následně splní svou případnou povinnost (ať již smluvní či zákonnou) poskytnout si po uzavření smlouvy veškerou potřebnou součinnost k odstranění nedostatků realitní smlouvy v případě, že smlouva vykazuje vady právě z hlediska její způsobilosti k provedení vkladu práva v katastru nemovitostí. Tento závěr je odůvodněn tím, že případné neposkytnutí součinnosti jedné ze stran realitní smlouvy k odstranění případných vad realitní smlouvy bránicích v provedení vkladu práva do katastru nemovitostí nic nemění na tom, že to byl primárně realitní zprostředkovatel, kdo porušil svou povinnost zprostředkovat poskytnutí řádných právních služeb či sám připravit řádnou smluvní dokumentaci. V daném případě, pokud nebudou uvedené vady smlouvy odstraněny a ke vkladu práva do katastru nemovitostí tak nedojde, realitnímu zprostředkovateli práva na provizi ve smyslu § 19 odst. 1 RealZpr ani nikdy nevzniklo. Je tomu tak proto, že nikdy nebyla uzavřena řádná realitní smlouva právě ve smyslu § 19 odst. 1 RealZpr. V případě, že již byla provize realitnímu zprostředkovateli v daném případě zaplacena, jde o bezdůvodné obohacení realitního zprostředkovatele ve smyslu § 2991 odst. 2 ObčZ, neboť jde o majetkový prospěch realitního zprostředkovatele získaný bez právního důvodu (toto právo realitního zprostředkovatele nikdy nevzniklo).

V případě, že je splatnost provize realitního zprostředkovatele vázána ve smyslu § 19 odst. 2 na obstarání příležitosti zájemci k uzavření realitní smlouvy a současně součástí smlouvy o realitním zprostředkování ve smyslu § 3 odst. 2 písm. f) RealZpr bylo zprostředkování poskytnutí právních služeb (či dokonce závazek realitního zprostředkovatele zajistit vypracování smluvní dokumentace), pak nelze říci, že realitní zprostředkovatel řádně splnil všechny své zákonné a smluvní povinnosti. V daném případě rovněž v případě vad připravené smluvní dokumentace z hlediska předpisů katastrálního práva realitní zprostředkovatel neobstaral příležitost zájemci k uzavření realitní smlouvy, když součástí tohoto obstarání příležitosti je nepochybně v daném případě i zprostředkování takových právních služeb, které připraví řádnou smluvní dokumentaci. V daném případě tak realitnímu zprostředkovateli právo na provizi vůbec nevzniká.

V článku bylo poukázáno na novou právní úpravu provize realitního zprostředkovatele dle zákona o realitním zprostředkování. Jakkoliv nový zákon o realitním zprostředkování neupravuje okamžik vzniku práva realitního zprostředkovatele na provizi, s ohledem na subsidiární použitelnost občanského zákoníku ve vztahu ke smlouvě o realitním zprostředkování je dovozováno, že právo realitního zprostředkovatele na provizi vzniká okamžikem, kdy realitní zprostředkovatel vyhledal třetí osobu, s níž má zájemce reálnou možnost zprostředkovávanou realitní smlouvu uzavřít. V článku je rovněž zastáváno stanovisko, že v případě vážných vad zprostředkovávané realitní smlouvy nevzniká realitnímu zprostředkovateli právo na provizi. V případě, kdy je splatnost provize realitního zprostředkovatele vázána na okamžik uzavření zprostředkovávané realitní smlouvu, má absolutní i relativní neplatnost této realitní smlouvy za následek, že realitnímu zprostředkovateli právo na provizi nevzniklo. Totéž platí i pro případné vady, které s ohledem na předpisy veřejného práva brání provedení vkladu příslušného práva do katastru nemovitostí. V případě, že provize realitního zprostředkovatele je vázána na obstarání příležitosti zájemci k uzavření realitní smlouvy, pak rovněž zásadní vady realitní smlouvy vedou k zániku práva realitního zprostředkovatele na provizi, pokud součástí realitního zprostředkování bylo i zprostředkování právních služeb (či dokonce pokud realitní zprostředkovatel sám dodal vypracovanou smluvní dokumentaci). V případě zániku realitní smlouvy v důsledku odstoupení je nezbytné pro existenci práva realitního zprostředkovatele na provizi zohlednit skutečnosti, pro které k odstoupení od realitní smlouvy došlo.

Rovněž nesdělení zákonem vyžadovaných skutečností realitním zprostředkovatelem zájemci o nabytí práva vede k tomu, že zájemce má právo od smlouvy o realitním zprostředkování odstoupit. Případné právo realitního zprostředkovatele vůči zájemci na vydání bezdůvodného obohacení spočívajícího v hodnotě realitním zprostředkovatelem vykonané činnosti je odvislé od posouzení míry vady předmětné nemovité věci a na tom, zda realitním zprostředkovatelem nesdělená skutečnost představuje zjevnou nebo skrytou vadu ve smyslu občanského zákoníku. Nelze vyloučit ani závěr, že realitním zprostředkovatelem nesdělená vada bude natolik závažná, že vůbec nebude moci možné dovodit závěr, že realitní zprostředkovatel umožnil zájemci uzavřít realitní smlouvu sjednaného obsahu. Toto má za následek, že realitnímu zprostředkovateli právo na provizi v daném konkrétním případě vůbec nevzniklo, a to i v případě, že určitá realitní smlouva byla mezi zájemce a realitním zprostředkovatelem obstaranou třetí osobou uzavřena.