Krátce poté, co mi Vladimír Zoufalý přidělil začátkem března pro Karlovarské právnické dny nadepsané téma, zaplnily mediální prostor ohlasy na agraciaci, kterou prezident Zeman udělil Miloši Balákovi 26. 3. 2022. Prezidentská milost, jíž se dostalo řediteli Lesní správy Lány, tedy příspěvkové organizace Kanceláře prezidenta republiky, vyvolala s ohledem na personální i jiné skutečnosti vlnu negativních reakcí, z nichž k nejmírnějším patří Gerlochovo vyjádření, že šlo o akt „politicky i morálně zcela nežádoucí“.¹ Zmíněná událost může být jednou z těch, které ukazují na tematickou aktuálnost předloženého textu, byť přirozeně není a nebude jeho ústředním bodem.

Na vymezení článku je jasný snad jen pojem úvahy, která má představovat logicky strukturované zamyšlení autora nad určitým jevem, jeho příčinami a následky, vycházející ze znalostí, postojů, názorů a zkušeností původce. Ve své podstatě jde o analýzu, při které autor nezastírá své osobní preference.

Pokud jde o pojmy práva a ohýbání práva, je to složitější. Ale protože „názory bez pojmů jsou slepé“, jak se píše ve slavné knize, od jejíhož prvního vydání do čtvrt tisíciletí už mnoho nezbývá,² musíme se s tím nějak vypořádat.

1. Chimérické hledání

„Právníci stále ještě hledají definici svého pojmu práva“, napsal Kant v Kritice čistého rozumu.³ Od té doby se toho příliš nezměnilo. Setkáváme se s nejrůznějšími názory, počínaje představou, že právo začíná prvním a končí posledním paragrafem zákona, a konče pojetím, že právo není koncentrováno v zákonodárství, ale v samotné společnosti. Není zde důvod ani prostor uvádět a analyzovat jednotlivé definice slavných i méně slavných právnických autorit. Myslím, že by byla marná práce pokoušet se o pojmové vymezení práva, které by bylo obecně akceptováno. Na takovou otázku není jediná ani konečná odpověď.

Seznámíme-li se s názory Jean-Luc Auberta, Hermanna Avenaria, Hanse Kelsena, Herberta Harta, Reinholda Zippelia a mnoha dalších, nezjistíme víc, než vyplynulo z ankety, o které referuje Geneviève Chrétien-Vernicos.⁴ Tato právní antropoložka připomíná, že v r. 1989 oslovil teoreretický časopis Droits na pět desítek osobností z řad elitních francouzských právníků s žádostí o vyjádření k pojmu práva. Redakce měla představu, že syntéza umožní identifikovat z došlých odpovědí alespoň hlavní znaky. Ukázalo se, že cíl nebylo možné splnit vzhledem k rozptylu názorů. Autorka obsáhleji cituje z Vedelovy⁵ odpovědi, který líčí, jak se dlouho, byv zaskočen jako student, trápil nad otázkou Qu’est-ce que le droit? – ačkoli půlstoletí pracoval jako právník v různých pozicích jako profesor, advokát, soudce i autor. Slavný francouzský právník uzavřel svůj příspěvek do ankety slovy:

„i když nevím, co je právo ve společnosti, chápu, co by byla společnost bez práva“.

Vedelovi bylo tehdy 79 let. Knapp v obdobném věku formuloval stanovisko, že právo nelze definovat, ale nanejvýš vysvětlit.⁶ Obdobně uvažuje Zippelius.⁷ Ač to v posledních desetiletích bylo a je literárně a (zvláště v rozhodovací praxi Ústavního soudu) judikatorně relativizováno, ba popíráno, je u nás stále vitální představa spojující právo s právními předpisy.⁸ Leč

„definice práva začínající u identifikace zákonů jako určitých typů pravidel nás… v chápání práva obvykle nikam nedostanou,“ protože „pojem pravidla… je stejně matoucí jako samotný pojem práva“.⁹

Není důvod proplouvat dál těmito vodami. Myslím, že dosavadní přehled stačí. Můžeme si pomoci parafrází Shawova citátu, že hledat pro pojem práva zlaté definiční znaky je „stejně chimérické jako hledat kámen mudrců“.¹⁰ Projevů práva je nespočet,¹¹ z každé definice něco podstatného unikne.

2. Kreativní tenze

Drtivý počet pokusů definovat právo se shoduje v mínění, že právo zahrnuje pravidla chování vynutitelná veřejnou mocí. Valná většina autorů dodává, že má jít o pravidla obecná, dovozujíce z toho, že vytvářet taková pravidla má ve své gesci stát, resp. veřejná zákonodárná moc. Nemyslím, že je namístě trvat na uvedeném adjektivu. Např. soudce sice, alespoň v tradičním modelu, vyslovuje, co je právo v konkrétním případě,¹² ale nejedno jeho rozhodnutí svým významem a vlivem jednotlivý případ významně přesahuje. Ostatně i různá zákonná právní pravidla, např. že „[p]rezident republiky vyhlašuje referendum o přistoupení České republiky k Evropské unii a jeho výsledek“,¹³ má co do obecnosti vůči pravidlu, že „[n]ení povoleno ponechávat zvíře na hotelovém pokoji bez dozoru“,¹⁴ hodně daleko. Je pro mě obtížně představitelné vylučovat z pojmu práva právní skutečnosti s normativním obsahem jen proto, že autoritou, která jí dala vzniknout, není zákonodárce.

Je celkem jasné, že se pojem práva nevyčerpává jen množinou právních pravidel vytištěných ve Sbírce zákonů a zcela jistě nenajdeme právo jen v zákonech․ Přirozenou složkou práva jsou právní principy a zásady, bez zřetele, zda některé z nich zákony reflektují, nebo zda o nich mlčí. Typickým příkladem může být princip právní jistoty, o kterém se nezmiňuje ani náš ústavní řád, ani žádný ze zákonů. Přesto dnes¹⁵ najdeme mezi rozhodnutími našich vysokých soudů¹⁶ přes 500 nálezů, rozsudků nebo usnesení, jejichž právní věty s principem právní jistoty pracují. Netřeba přesvědčovat, že to není jediný případ. Zásady jako ignorantia legis neminem excusat nebo lex specialis derogat legi generali a řada dalších se ve světě práva uplatňují, aniž jsou v zákonech vyjádřeny. Dotvrzuje to fakt právní praxe, která s těmito pravidly jako právními běžně pracuje. Samozřejmě má v tomto směru důležitou funkci soudní judikatura.¹⁷

Myslím, že není pochyb, že judikatura – a vůbec rozhodovací praxe – je součástí práva a jejím prostřednictvím právo ve společnosti působí, přičemž určitou představu o tomto působení si můžeme udělat zejména ze soudních rozhodnutí. Právo ve společnosti působí ovšem i jinak, zejména se uzavírají smlouvy, uspokojují se soukromá subjektivní práva a plní povinnosti. I tohle, řečeno s Ehrlichem, „živé právo“ (lebendes Recht),¹⁸ nebo s Pound(ovou), „právo v akci“ (law in action), tedy právo, které působí,¹⁹ můžeme zařadit pod pojem práva, neboť z něho konec konců vyplývá, jaké právo ve skutečnosti platí. O něm máme znalosti jen zlomkovité. Jaké smlouvy mezi sebou osoby uzavírají, se právníci dozvídají z vlastní zkušenosti, ze soudních rozhodnutí, popř. z veřejně dostupných databází. Taková míra poznání vede nutně ke zkreslení, protože z práva působícího v životě společnosti poznáváme jen výseč, třebaže v jednotlivých případech zaznamenáváme zajímavá zjištění, např. co vše si strany ujednávají – třeba klauzuli, že pomocníci, které strana zajistí, budou „mladí šikovní chlapi, co něco unesou a nebudou brblat,“ a že také druhé straně poskytne „něco dobrého ke kávičce“.²⁰ Lehce zjistíme, že právo není jen v zákonných ustanoveních a že i po jejich opakovaném a pečlivém čtení získáme obraz jen velmi neúplný. Právníci a často i soudci tíhnou k posuzování fakticity právního života pod zorným úhlem toho, co znají ze své praxe. Řekl bych, že před soud se dostanou především právní případy stižené právní a sociální patologií, což je jen zlomek toho, co se ve společnosti děje a je podle zákona právně relevantní. „Co právo vidí, právo postihne.“²¹ Bylo by poučné zjistit, jaké právo ve společnosti skutečně funguje a jak funguje. Možná bychom byli překvapeni.

Díváme-li se na právo takto, napadne nás, že právo je opravdu „multidimenzionální fenomén“²² a dokonce v různém slova smyslu. Je přitom dobře patrné, že propojování uvedených tří sfér práva má do úplné harmonie dost daleko. Překrývají se a prolínají, dochází mezi nimi k divergencím a kolizím, vznikají mezi nimi propasti, přes něž se staví lávky a mosty, anebo se postupně zasypávají, nebo naopak prohlubují a rozšiřují. Ale pozorujeme-li jejich vzájemné působení z dlouhodobého hlediska, můžeme o nich říci, že fungují v symbióze tvůrčího napětí. Podobně realistická škola o poměru law in book a law in action prohlašuje, že „co-existing in creative tension“.²³ V některých západoevropských zemích však došlo v poválečné době k plynulému a podstatnému proměňování počínajícímu již vznikem Evropského společenství uhlí a oceli (1952). Představa, že stát je na svém území suverén ovládající mj. i vlastní právní prostředí, ztrácela své mocenské ukotvení přímo úměrně, jak zvolna sílil supranacionalismus a rozvíjela se dělená suverenita.

Ve východní části Evropy lze sotva mluvit o suverenitě polokoloniálních států sevřených po 2. světové válce na 40 let v sovětské vlivové sféře, třebaže Sovětskému svazu bylo např. více méně lhostejné, že si Československo v r. 1964 schválilo „nejsocialističtější“ občanský zákoník ideologicky trumfující i zákoník tehdy platný v RSFSR. Nicméně v těchto podmínkách stát držel politicky a mocensky jednotu právního systému, jakkoli to byl systém, který se, obdobně jako v jiných nedemokratických systémech, ideálu práva vzdaloval. Že v naší části evropského kontinentu šel vývoj jiným směrem, popsali mnozí.²⁴ Spíše ale jde o to, jak se po 40 letech direktivního režimu, pro nějž se vžilo označení totalitní, v entitách středovýchodní Evropy stále projevuje „závislost na cestě“ v myšlenkových a sociálních stereotypech a jaké to má důsledky.²⁵ Je to komplikovaný svazek sociálních, psychologických, politických a dalších jevů, kdy na desetiletí v nesvobodě nahlížíme prizmatem vývoje po r. 1990 a hledáním vlastního místa v měnícím se světě, ať již jde o jednotlivce nebo národní a státní celky. To vše se přirozeně promítá i do právního života a odráží se v něm. Dnes je 11 států z někdejšího „socialistického tábora“^26,27 členskými státy Evropské unie a dělená (sdílená) suverenita je pro ně politický fakt. Leč podle různých průzkumů nikoli všichni Středoevropané vnímají EU s nadšením. Co do četnosti nikoli marginální kritické názory zaznamenávané u Čechů nebo Maďarů, ale třeba i u Rakušanů, jako by dosvědčovaly životnost Ehrlichovy myšlenky, že

„střední Evropa nestojí na pilířích nadnárodní legality, ale na pluralitě živého práva“.²⁸

Pro vnitrostátní svět psaného práva má uvedená skutečnost ten důsledek, že je zákonodárná moc koncentrována do dvou center. Za situace, kdy participující státy i unijní celek obecně sdílí tytéž základní hodnoty a usilují o jejich naplnění, nevyvolává nutně komplikace ani fakt dělené suverenity, ani asymetrická struktura EU.²⁹ Ale pokud jde o technickou stránku věci, nelze přehlédnout, že unijní právo představuje právní systém založený na zvláštních právních formách,³⁰ zatímco vnitrostátní právo členského státu EU reprezentuje odlišný právní systém, založený na jiných právních formách. Každý z těchto systémů má vlastní legislativní kulturu i techniku a každý má také své problémy a dílčí vady. Z hlediska, jež mám na mysli, nevzniká obtíž u přímo použitelných právních předpisů EU; v takovém případě se v členském státě bez dalšího aplikují právní normy supranacionálního právního systému. Komplikace nastávají při transpozici unijních směrnic do vnitrostátního práva. Před národním zákonodárcem stojí úkol materiálně vyhovět unijnímu sekundárnímu právu, ale formálně vlastní úpravu sladit s vlastním právním řádem (pojmově, stylisticky, strukturálně).³¹ Skutečnosti, že praxe je jiná, že pohodlí byrokracie válcuje právnický étos i legislativní esprit, netřeba věnovat mnoho místa. Překlad směrnice slovo od slova představuje snadnou „legislativu“ a snadno se také kontroluje, že úkol byl splněn. Kritika tohoto technicistního přístupu zatím vyznívá jako poezie juristické marnosti, kterou umocňuje normativní kvantita. Klade se otázka, zda legislativní tvorba zaměřená na vytváření normativního lijáku nevede k deterioraci práva jako celku, neboť stejně jako je zem díky nasákavosti s to pojmout jen určité množství vody, je i společnost schopna akceptovat jen jistou míru direktivní regulace. Teze, že přemíra zákonů oslabuje právo,³² vyznívá jako eufemismus ve srovnání s drsněji vyjádřenými názory.³³ Nicméně záplava předpisů (Flut der Gesetze,³⁴ zalew ustawodawstwa³⁵ aj.) vyvolává dojem, že veřejná moc usiluje, aby žádná oblast lidského života nebyla prosta právní regulace. Hraničí to se „šílenstvím sociální hypochondrie“.³⁶

Vztah mezi právem psaným v zákonech a právem vykládaným, dotvářeným a tvořeným soudy dávno opustil koncept velkých kodifikací 18. a 19. stol., kdy zákonodárci v zásadě počítali se soudci jako automatickými ústy zákona.³⁷ Soudní moc se postupně emancipovala. U nás už Kubeš před desetiletími psal proti ideologii „exegetické školy s její bázní před myšlenkou, že také soudce je tvůrcem práva“.³⁸

„Dnes již těžko může někdo tvrdit, že judikatura není v českém právním řádu pramenem práva…“³⁹

Je evidentní, že judikatura svět objektivního práva chápaného v tradicionalistickém (pozitivistickém) slova smyslu nejenže dotváří, ale že jej také modifikovala a modifikuje. Je očividné, že se zvláště po 2. světové válce justice v demokratickém prostředí konstituovala jako plnohodnotná veřejná moc a autonomní síla. Její programová apolitičnost bývá charakterizována okřídleným úslovím o soudci mluvícím jen svými rozhodnutími. Nicméně dnes justice představuje relevantní politickou sílu, nejen svým institucionálním významem, jakkoli ten je klíčový. Kdo pamatuje stav soudnictví počátkem 90. let, ocení, jakou proměnou justice prošla a jak se etablovala.

Rozhodovací činnost soudců musí být z povahy věci v duchu paradigmat právního státu nezávislá a nestranná, leč nelze nevidět, že zasahuje do fungování politiky i státu. Některá rozhodnutí, vydaná především ÚS a NSS, v tom směru působí dokonce velmi významně.⁴⁰ Jiná zasahují, a někdy i dost kategoricky, do života společnosti. Každého jistě nějaké napadne. Kdo si vzpomíná na obchodní zákoník, ten si snad vybaví jeho § 115 stanovující podmínky pro převod obchodního podílu ve společnosti s ručením omezeným a (v § 115 odst. 3) také náležitosti převodní smlouvy.⁴¹ Protože takové převody standardně podléhaly schválení valnou hromadou a převodce i nabyvatel neměli zájem seznamovat další společníky s cenou, již si ujednali, a protože ani zákon v § 115 odst. 3 ObchZ nic o úplatě nestanovoval, běžně se uzavíraly smlouvy, jimiž se sice podíl převáděl, ale o úplatě tam nebylo ujednáno nic (úplatnost i úplatu převodu si strany ujednávaly mimo korpus smlouvy předkládaný valné hromadě). Rozhodovací praxe rejstříkových soudů při zápisu změny společníka se nad takovou praxí nepozastavovala. Po čase rozhodl Vrchní soud v Praze⁴² a posléze i NS,⁴³ že v případě úplatnosti převodu obchodního podílu musí být ve smlouvě ujednána cena nebo způsob jejího určení (v případě bezúplatného převodu musí být bezúplatnost výslovně ujednána), jinak je smlouva pro neurčitost neplatná. Projevený právní názor zasáhl do velkého množství smluv a majetkových poměrů zúčastněných. Právníci mohli tíhnout k dramatizování, ale praktický svět se s tím vyrovnal bez větších otřesů.⁴⁴ Zmíněná rozhodnutí, nepochybně věcně správná, nejsou jediná z těch, která přesahem nad un cas particulier významně ovlivnila praktický svět. V poslední době vyvolal rozruch rozsudek NS, podle nějž se zvláštní úprava přezkumu oprávněnosti výpovědi z nájmu prostoru sloužícího podnikání na podnájemní vztah nepoužije.⁴⁵ Rozhodnutí vyvolalo důvodnou kritiku, vzniklo několik učených statí s negativním hodnocením soudního výroku,⁴⁶ byť by podle všeho k vystižení jeho vadnosti stačily dvě věty. Lze se jistě zamýšlet, proč soud trvá na tomto přístupu,⁴⁷ který přímo vybízí k juristické kreativní perverzi.⁴⁸ Přesto si nemyslím, že je důvod líčit katastrofické scénáře. Kontraktační praxe si východisko jistě najde, i když judikatura případně setrvá na svém. Ale rozsáhlejší vliv (nad rámec jednotlivých rozhodnutých právních případů) může mít i judikatura nižších soudů, jak dosvědčuje změna rozhodovací rutiny v řadě orgánů právnických osob z veřejného na tajné hlasování. Zkušenost potvrzuje, že literatura, třeba i vytištěná ve sbírce zákonů nebo psaná v soudních rozhodnutích, může metat kotrmelce, ale se životem je to jiné. Opakovaně, jak napsal náš pozoruhodný civilista,

„vynořují se, chtěj nechtěj, sociální živly, které klidně a s tvrdošíjnou rozvahou pokračují ve vývoji – jako by se nic nestalo“.⁴⁹

Někdy se potvrdí pravidlo saepe cadendo gutta cavat lapidem. Od závěrů formulovaných v rozhodnutí VS v Praze sp. zn. 6 Cdo 108/92 s právním názorem poznamenaným přežívající ideologií „samostatných právních odvětví“⁵⁰ setrvávala judikatura přes čtvrtstoletí na stanovisku, že činnost statutárního orgánu nelze vykonávat v pracovním poměru. Odtud vznikla doktrína restriktivního přístupu k souběhu funkcí. Máloco se v životě obchodních korporací setkalo v praxi s tak tvrdošíjnou rezistencí, až na ni s opatrnou vstřícností reagoval Nejvyšší soud,⁵¹ posléze o poznání kategoričtěji ÚS,⁵² což vedlo k výsledku patrnému z rozsudku NS uznávajícího přípustnost režimu manažerských smluv.⁵³ Myšlenkové východisko, o něž ÚS opřel oba cit. nálezy, totiž:

„Pokud chtějí obecné soudy dovozovat zákaz soukromého jednání, který není výslovně stanoven zákony, musí pro takový závěr předložit velmi přesvědčivé argumenty, protože jde o soudcovské dotváření práva proti zájmům soukromých osob“,

zdá se, postupně padá na úrodnou půdu při tvorbě judikatury obecných soudů a posiluje ty její tendence, které tu byly již dřív. Stejný fundament si NS osvojil již v předstihu svým stanoviskem, že není neplatná smlouva zavazující zhotovitele k provedení díla v rozporu se stavebním povolením.⁵⁴ V nedávné době provedl NS kopernikovský obrat,⁵⁵ když se vymezil proti dosavadní ustálené judikatuře⁵⁶ a vyslovil se, že pokud strany užijí ve smlouvě výrazy označující právní domněnku nebo právní fikci, není příslušná smluvní doložka jen z té příčiny neplatná. Jistě nechci ani naznačit, že by soudce měl podléhat požadavkům praxe. Soudce je vázán zákonem.⁵⁷ Zasahuje-li však s odkazem na zákon do svobody člověka, měl by nutně vážit, zda zákon takový zásah vyžaduje a v jakém rozsahu a intenzitě jej vyžaduje. Řekl bych, že vývoj naší judikatury, jak jej pozorujeme v průběhu posledního třicetiletí, nabízí přes dílčí klopýtání příslib sílícího posunu správným směrem.

Příklad vzájemné interakce zákonodárství, judikatury a právní praxe a příběh s koncem zatím otevřeným představuje otázka, zda má právnická osoba subjektivní právo na náhradu nemajetkové újmy při protiprávním zásahu do její pověsti. NS tuto otázku s brilantním a věcně správným odůvodněním zodpověděl, že nemá.⁵⁸ Zjednodušeně vyjádřeno: právnická osoba není člověk. Její podstata je majetková. Vzhledem k tomu je evidentní rozdíl mezi pověstí právnické osoby a pověstí člověka. Újma na pověsti člověka má morální rozměr, který u právnické osoby chybí.⁵⁹ K tomu je ale třeba dodat, že není sporu, že protiprávní zásah do názvu, pověsti, soukromí a podobných statků (§ 135 ObčZ) právnickou osobu znevýhodňuje, tudíž má mít právo na reparaci negativního hospodářského důsledku tím způsobeného. Taková újma však nemůže být jiná než majetková, cestou k nápravě tedy je náhrada škody.⁶⁰ O náhradě škody může soud ovšem rozhodnout, pokud o ni bude žalováno. Jiná cesta, kterou se praxe může vydat, je iniciovat změnu zákona k návratu právní úpravy v zákoně č. 509/1991 Sb. a domácím „specifikům“.

3. A přece jest právo velkolepým organismem…⁶¹

Doby, kdy stát měl – nebo alespoň prohlašoval, že má – moc nad právem pevně v rukou a že důmyslnou stavbu právního řádu vybudoval z jednoho centra, v demokratických státech Evropy (kde to ostatně nikdy úplně neplatilo) přinejmenším od konce poslední světové války postupně mizely. Naproti tomu ve skanzenu „demokratického centralismu“ satelitních států Sovětského svazu se centralizovaný právnický monopol vládnoucích komunistických stran vykazoval o několik desetiletí déle.

Dnes je situace podstatně jiná. Kdo pozoruje vývoj práva v posledních zhruba 200 letech, vidí, že v období kodifikovaného práva existovala kreativní tenze mezi lebendem Recht a pravnickými dogmaty, k nimž zákonodárce pod vlivem právníků často tíhne. Ostatně už Marie Terezie nařídila v proslulé instrukci z r. 1772, že při tvorbě zákoníku je namístě víc než na „zjevené pravdy“ římského práva hledět na přirozenou slušnost. Důraz na ni má význam vzhledem k faktu, že státy fungují hlavně díky tomu, že v nich žije víc lidí slušných než neslušných; „slušnost je největší kvalitou člověka“ (Arnošt Lustig).⁶²

Slušnost jako hodnotové kritérium bral v úvahu všeobecný občanský zákoník, zohledňuje ji rovněž naše současné právo, ovšemže nejen soukromé,⁶³ a hrubá neslušnost je reprobována.⁶⁴ Se slušností je provázána poctivost, jíž se kromě obecné povinnosti jednat v právním styku poctivě (§ 6 odst. 1 ObčZ) dovolávají v různých souvislostech nejrůznější ustanovení nejednoho právního předpisu – od zákona o účetnictví přes autorský zákon po zákon o ochraně spotřebitele. Slušnost i poctivost mají souvislost s obecnou kategorií dobrých mravů, která prolíná celým právem od římských dob. Ať již dobré mravy chápeme pod zorným úhlem sofistikovaných charakteristik nedefinovatelného pojmu,⁶⁵ k čemuž přikročily naše vysoké soudy,⁶⁶ ať jako „Anstandsgefühle aller billig und gerecht Denkenden“,⁶⁷ jak se píše již v protokolech komise pro druhé čtení návrhu BGB⁶⁸ a rezonuje německou judikaturou od dob císařství, nebo jako „mœurs,… coutumes des honnêtes gens“,⁶⁹ vychází z toho, že relevantní jsou myšlení a chování (tedy zvyklosti) považovaná obyvateli státu, popř. jejich relevantních entit, za správná. To je objektivní kritérium, kterým je soud vázán – za předpokladu, že mrav je dobrý, tj. že ladí „s obecnými morálními zásadami demokratické společnosti“, jak judikatura opakovaně připomíná. Zvyklosti jsou ovšem právně relevantní i v případech, kdy respekt k nim přikazují v konkrétních situacích různé zákony, ať již jde o zvyklosti všeobecné, mezinárodní, místní, oborové nebo jiné, zasahující různé právnické obory – od obecného práva občanského, přes oblast obecní a krajské samosprávy, až po azylové právo a úpravu pobytu cizinců nebo vojenství či vědecký výzkum a inovace. Zvyklosti, podle nichž společnost žije, resp. kterým se podrobují různé skupiny lidí,⁷⁰ nepochybně spoluvytvářejí svět práva, a to vzhledem k obecné kategorii dobrých mravů i jiným,⁷¹ rovněž v případech, kdy se jich jednotlivé zákonné ustanovení nedovolává. ÚS v několika nálezech poukázal s odkazem na „naplnění základní funkce obecných soudů“, že jsou situace, kdy „zajištění proporcionální ochrany subjektivních práv a právem chráněných zájmů“ vyžaduje mj. „použití přirozených zásad a zvyklostí občanského života“, pokud zákon mlčí,⁷² anebo pokud užívá neostré výrazy, jejichž dosah je nutné zmapovat.⁷³ V judikatuře NS nacházíme setrvalý a vlastně i sílící důraz na dobré mravy, avšak pokud jde o jednotlivé zvyklosti, nejsou názory na jejich význam pochopitelně jednotné; časem se snad ustálí.⁷⁴ Dlužno poznamenat, že ani v meziválečném období nedospěl NS k jednotnému mínění – najdeme judikáty uznávající právotvorné účinky zvyklosti stejně jako jejich význam jen pro interpretaci projevené vůle stran. V každém případě se lze jen obtížně ztotožnit s myšlenkou, obsaženou v rozhodnutí meritorně věcně správném, naznačující, že

„[ú]sudek…, zda si žalovaný počínal při svém konání tak, aby nedošlo k nedůvodné újmě… způsobem, který vyžadovaly… zvyklosti soukromého života, je volnou úvahou soudu“.⁷⁵

Platná právní úprava předpokládá skutkové zjištění zvyklosti a jejího obsahu (tj. unesení důkazního břemene tím, kdo zvyklost tvrdí) a právní posouzení, zda byla zvyklost porušena. Ať již budeme preferovat úvahu, že zvyklosti a dobré mravy platí samy o sobě jako pramen práva,⁷⁶ či snad že platí, protože pramenem práva je zákon, který na ně odkazuje,⁷⁷ musíme dospět k závěru, že zvyklosti i dobré mravy v právu platí a mají relevanci. Dnes snad již netřeba setrvávat na monarchistické tradici, že nelze připustit, aby se lid podílel na výkonu veřejné moci,⁷⁸ již si v mutované podobě s takovou oblibou u nás osvojilo politické a právní myšlení panující před r. 1990. Zvyklosti společenského života mají vliv na podobu zákonů i na soudní judikaturu. Ta je sice rigidnější než zákonodárství, má však tu výhodu, že je odolná vůči politickým změnám i různým skupinovým náladám a nátlakům, často relevantních víc hlasitostí projevu než čímkoli jiným.

Chápeme-li právo jako množinu pravidel chování vynutitelných veřejnou mocí, je z toho patrné, jak významnou úlohu má v právním systému justice. Není jistě důvod nedoceňovat význam rozhodování správních orgánů ani rozhodování v rozhodčím řízení, ovšem i vůči nim může soud uplatnit za zákonných podmínek svou pravomoc. Výsada soudní moci je v její nezávislosti nejen na jiných veřejných mocích, jimž není odpovědná, ale také na dalších vlivech. Její rezistence vůči nim je zásadní a významně se liší od toho, jak výkyvům veřejného mínění nebo i nátlaku nepočetných sice, ale ekonomicky vlivných nebo i jen hlasitých entit snadno podléhají jiné moci. Nezávislost justice je sice v zájmu právního státu klíčová, nutně se ovšem vkrádá otázka, kdo ohlídá tohoto hlídače práva, jehož ústy „promlouvá zákon“? Jistěže existují, rovněž u nás, vnitřní právní pojistky v institucionální stavbě justiční soustavy, anebo vůči obecným i správním soudům vnější prvek v případném přezkumu v ústavním soudnictví.⁷⁹ Krom toho jsou také prostředky mimoprávní, ať již v rámci justice a v soudcovských organizacích,⁸⁰ nebo mimo ni.⁸¹ Česká justice se těší poměrně vysoké veřejné důvěře;⁸² má-li si ji udržet, je především na ní dbát, aby ji reprezentovali soudci kvalit Josefa Rubeše nebo Jana Vyklického, a ne typu Adama Pittnera nebo Marie Benkové.

Nezávislosti justice přispívá institucionální a personální stabilita. S tím souvisí pochopitelný konzervatismus a tendence bránit se náhlým změnám, což sice přináší benefit v posilování právní jistoty, na druhou stranu však, zvláště za situace, kdy v zemi platí zákonné úpravy myšlenkově stále ještě spjaté se zavrženou politicko-právní ideologií, může kontinuita judikatury přispívat k udržování sociálních a hospodářských poměrů, jež ztratily opodstatnění. Dlouhé setrvávání NS na absolutizaci zásady nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet, zvláště při realitních obchodech, a potlačování ochrany dobré víry do bezvýznamnosti, je toho příkladem. Je známo, že ÚS naopak vzal dobrou víru v ochranu⁸³ a že výsledkem bylo poměrně vleklé přetahování vysokých justičních instancí, který z přístupů se nakonec prosadí, což konec konců ani maximě právní jistoty neprospělo. Nad tímto úkazem, jenž ostatně přetrval i nějakou dobu po r. 2012,⁸⁴ tedy nad skutečností, že táž právní úprava vede NS i ÚS k diametrálně odlišným závěrům, leckoho může napadnout:

„Jelikož pro všechno existují precedenty, musí soudce pouze ignorovat ty, jež stojí proti jeho zájmu, a zdůraznit zbytek podporující jeho přání.“⁸⁵

Při vážnějším zamyšlení dospějeme celkem nepřekvapivě k poznání různých cest, jimiž se soudy vydávají při hledání správného rozhodnutí. Jedna klade hlavní důraz na zákonný text. Druhá vychází z myšlenky, že soud „není absolutně vázán doslovným zněním zákonného ustanovení“.⁸⁶ Obě jako by odrážely známý Tilschův aforismus rozlišující lidi i soudce podle toho, zda u nich převládá zájem pohodlnosti, nebo zájem moci.⁸⁷ Poukaz nechce naznačit víc než nebezpečí s těmito přístupy spojená, protože každý z nich má své ratio i svá rizika. Pokud jde o první z cest, vydává se po ní soudce relativně často, protože jde o reflexi dávné, mnohokrát ověřené zkušenosti, že je ohromná masa právních případů, k jejichž rozhodnutí text zákona stačí.⁸⁸ Nad právními pravidly stanovujícími např. o odkazu peněz (§ 1607 ObčZ) nebo o uznání dluhu v písemné formě (§ 2053 ObčZ) netřeba filozofovat, zkoumat právní principy i zásady, a zpytovat, kam až prozařují hodnoty ústavního řádu. Druhá cesta se soudci zjevně hodí jako funkční při rozhodování složitých právních případů. Ale s potěšením můžeme konstatovat, že stále častěji se v judikatuře objevuje výslovně formulované východisko,⁸⁹ že

„v případě konfliktu mezi doslovným zněním zákona a jeho smyslem a účelem je důležité stanovit podmínky priority výkladu e ratione legis před výkladem jazykovým“.

To je východisko jistě správné. Samozřejmě nelze zpochybňovat, že výklad e ratione legis najdeme u obecných soudů v řadě rozhodnutí přijatých i v minulosti.

Vidíme tedy, že matematický ideál pozitivismu vzal v mnoha směrech za své. Nemáme jediného zákonodárce, ale nejméně tři, a byť ten třetí je zákonodárcem negativním, jeho vliv na psané právo je nepřehlédnutelný. Vedle toho máme právní předpisy samosprávy, zvláštní případy normativních smluv⁹⁰ aj. Již bylo řečeno, že normativní tvorba národního a tzv. evropského⁹¹ zákonodárce spadá do odlišných právních systémů vyznačujících se mj. rozdílnou legislativní technikou. Kazuistika, podrobné definice, recitály typické pro právo EU ovšem z různých důvodů ovlivňují také vnitrostátní právo, jakkoli se nedoceňuje stará zkušenost, že čím detailnější právní úprava, tím víc děr v ní vzniká, tím snáze se obchází, tím méně odolává času, tím častěji se do ní sahá a při látání děr vznikají nové.⁹² Žijeme v době, jak to nazval před pár lety Michal Mazanec,

„jakési legislativní vztekliny“, kdy právo ztrácí stabilitu i srozumitelnost a posouvá se „někam na úroveň technického návodu k obsluze mixéru, občas špatně přeloženému z cizí řeči“.⁹³

Jednoho nad hypertrofií psaného práva může napadnout pravidlo „růst přináší složitost a složitost přináší rozklad“ třetího z Parkinsonových zákonů.⁹⁴ Soudce si s tím stále ještě může poradit. Národní i nadnárodní zákonodárce mohou vymýšlet sebesofistikovanější právní pravidla, soud má přece jen v rukou nástroje, jak se s tím vyrovnávat. Např. směrnice 93/13/EHS o nepřiměřených podmínkách ve spotřebitelských smlouvách vylučuje v čl. 4 odst. 2 přezkum přiměřenosti kromě jiného u ceny nebo odměny, pokud byly ujednány jasně a srozumitelně (§ 1813 ObčZ). Ale ani zákonná výjimka z přezkumu soudci nebrání takové ujednání prověřit, ať již posouzením jeho jasnosti a přiměřenosti, ať využitím jiných cest, např. uplatněním kritéria dobrých mravů, a jak dokládá důkladná Hulmákova analýza,⁹⁵ rozbor judikatury potvrzuje, že se tak v jurisdikcích členských států EU také děje. Nalezli bychom i jiné příklady, kdy z judikatury zjistíme, že je právo trochu jiné, než jak by bylo možné soudit ze Sbírky zákonů.

Nechci tím vyjádřit víc, než že současné působení veřejných mocí tvořících a ovlivňujících právo, zvláště pokud je posuzujeme z dílčích úhlů, nejednou vyvolává dojem kakofonie a chaosu. Ale má-li platit teze o právu jako velkolepém organismu, je zapotřebí myslet na jeho hlavní poslání. V našem civilizačním okruhu stále ještě je bezprostředním účelem práva ochrana lidské svobody v tom smyslu, že právo reguluje soužití svobodných lidí, protože předpokladem demokratického a právního státu jsou jeho svobodní obyvatelé. V tom směru souhlasím s královeckým filozofem, jehož justifikace práva lidskou svobodou představuje

„eine wesentliche Grundlage für alle modernen Rechtssysteme der heutigen Zeit“.⁹⁶

Zdá se mi, že v naší éře je tato myšlenka relativizována svůdným konceptem, že úkolem státu je zajistit obyvatelstvu blahobyt. Sociální stát (Welfare State, Sozialstaat) je nepochybně užitečná instituce. Už Julius Ofner poukázal na její propojení s právním státem a demokracií.⁹⁷ Lehce se však může deformovat proti právnímu státu a demokracii. Už Démokritos si všiml, že lákadlo blahobytu svádí k odklonu od demokracie a proměně svobody v otroctví.⁹⁸ Zneužití sociálního státu ke kupování voličů může být jedním z takových kroků. Buďme na pozoru, aby se ideálů demokracie nebo právního a sociálního státu nezmocnili diletanti nebo dokonce zločinci:

„Bezprostředním nebezpečím demokracie není diktatura, nýbrž demagogie, z níž se teprve diktatury rodí.“⁹⁹

Jak k tomu původce této myšlenky, umučený v Dachau, poznamenal,

„[n]ebude-li mluvit inteligence, budou mluvit demagogové“.¹⁰⁰

Řekne-li se ohýbání práva, vyvolá to představu něčeho nepěkného, protiprávního, ale protiprávního učiněného dovedně, nečestně a vlastně skrytě, tedy představu kvalifikované protiprávnosti. Ale hodí se hned na začátku zdůraznit, že ohýbání práva není pojmem vyskytujícím se v našich právních předpisech. Není ani běžně používán v judikatuře.¹⁰¹ Mohli bychom tedy úvahy o ohýbání práva odbýt tak, že jde nanejvýš o literární záležitost, jíž se snad zmocnili žurnalisté a obecný jazyk. Lze uvést, že již na počátku 19. stol. psal Friedrich Schiller o císaři, který „das Recht zu Gunst der Pfaffen bog“,¹⁰² a že dnes např. na stránkách České justice najdeme větší počet příspěvků vyjadřujících se o ohýbání pravidel, zakázek, vyšetřování, rozsudků aj.

Některé jurisdikce však ohýbání práva jako delikt znají. Objevil se v trestních zákonech některých německých států, přičemž nejznámější je § 314 pruského trestního zákoníku z r. 1851, kde šlo o trestný čin označený ještě jako Amtsmißbrauch. Výraz Beugung des Rechtes (ohýbání práva) se vynořil až v r. 1870 v trestním zákoníku Severoněmeckého spolku a rok nato v analogickém zákoníku Německé říše (§ 339), který s mnoha změnami platí dodnes. Podle aktuálního znění hrozí až pětiletý trest odnětí svobody soudci nebo jinému veřejnému činiteli, anebo rozhodci,

„který se provinil ohýbáním zákona při vedení nebo rozhodnutí případu ve prospěch nebo v neprospěch strany“.

Pro účely tohoto článku není zvláštní důvod blíže se zabývat otázkami, jak se aplikace cit. ustanovení v průběhu 150 let vyvíjela a měnila v závislosti na politických poměrech v Německu. V tom směru existuje specializovaná literatura¹⁰³ i dobře dostupné internetové zdroje.¹⁰⁴ Zajímavější je, že tento trestný čin zavedlo s účinností k 1. 1. 2021 Slovensko (zákonem č. 312/2020 Z. z.), když do trestního zákona doplnilo § 326a nazvaný Ohýbanie práva.¹⁰⁵ Účelem je trestně postihnout rozhodovací svévoli (libovůli), která nemá oporu v zákoně. Nová úprava přirozeně vyvolala u našich sousedů diskuse – na jedné straně obavy u některých soudců, na druhé straně kritiku jisté bezzubosti úpravy spatřované v tom, že Soudní rada Slovenské republiky může vyslovit nesouhlas s trestním stíháním soudce pro tento trestný čin.

Ať tak či onak, přestože model německého trestního zákoníku představoval inspiraci pro některé další země, např. pro Japonsko, Tchaj-wan nebo Čínu, byl bych velmi zdrženlivý vůči podobným nápadům. Je jistě očividné, že § 339 německého trestního zákoníku má potencialitu jiné aplikace ve Spolkové republice Německo než obdobně formulovaný čl. 399 trestního kodexu v Číně. Nicméně trestný čin ohýbání práva může vést k restrikci soudcovské role na aplikaci

„zákonných ustanovení v rámci sylogismu právnické logiky, bez prostoru pro výklad a bez možnosti výkladu a rozhodně proti pojetí role soudce uznávající právotvorný aspekt soudnictví“.¹⁰⁶

To může být kontraproduktivní právě v kulturním prostředí, které se ještě nerozešlo s dědictvím právního formalismu (vulgárně chápaného pozitivismu). Pokud jde o české právo, trestní právo i úprava kárné odpovědnosti soudců umožňují dostatečné postihy za „ohýbání“ práva. Myslím, že by spíš bylo vhodné v odůvodněných případech dostatečně využít právní nástroje, které k dispozici již jsou, než vymýšlet nové skutkové podstaty, u nichž popř. hrozí aplikace obdobně liknavá jako u těch existujících.

Má skepse k naznačené úpravě se opírá o myšlenku, že trestný čin ohýbání práva demotivuje soudce k diskrečním úvahám nad zákonným textem a jeho účelem. Jiná otázka je, zda by rozhodnutí právního případu pro právnické posouzení opravdu složitého s mnoha přesahy do světa morálky, kultury a filozofie, které co do výsledku nelze označit za věcně nesprávné, ale odůvodněné zmatečně a tak ledabyle, v němž se mj. by the way připouští, že soukromé právo aprobuje euthanasii, naplnilo znaky ohýbání práva.¹⁰⁷ Takový způsob rozhodování mi připomíná spíš Kadijustiz,¹⁰⁸ kdy rozhoduje soudcova spravedlnostní úvaha a zákon hraje roli spíš více než méně podružnou.

Pro nás je podstatné, že náš právní řád ohýbání práva ani nedefinuje ani nezná – rozdílně od jeho porušení, zneužití nebo obcházení, a že tedy ohýbání práva můžeme ponechat veřejnému prostoru k volnému nakládání a využití. Za těchto okolností jde o termín neostrý a ne úplně jasný, pod kterým si každý může představit, co chce.

Tak v mém vidění světa je typickým příkladem ohýbání práva případ, kdy česká vláda vyhlásila za asistence všech hejtmanů 14. 2. 2021 nouzový stav na území státu (č. 59/2021 Sb.), aniž jí to zákon povolil.¹⁰⁹ Celkem 26 lidí, jejichž veřejnoprávní povinností je respektovat zdejší ústavní a právní řád, se spojilo a bez respektu k němu zbavilo 10 700 000 lidí na 2 týdny svobody.¹¹⁰ Avšak i ti, kdo si o vládě Andreje Babiše nemyslí to nejlepší, jí nemohou upřít, že ve striktním respektu k čl. 6 odst. 2 zákona č. 110/1998 Sb., o bezpečnosti České republiky, důsledně dbala o vyhlašování nouzového stavu na 30 dnů a že Poslaneckou sněmovnu žádala o jeho prodlužování vždy jen o 30 dnů. Vláda Petra Fialy tuto praxi a vlastně i ustálený výklad zákona prolomila. Hlasy vládních poslanců prosadila 29. 3. 2022 souhlas s prodloužením nouzového stavu vyhlášeného 2. 3. 2022 o 68 dnů a o tuto dobu jej usnesením z 30. 3. 2022 také prodloužila. Sdílím názor Kysely¹¹¹ a dalších, že i to je protiústavní krok, jakkoli jsou mi známy i jiné názory našich konstitucionalistů. Jistěže si ani ten, kdo není fanouškem současné vlády, o ní ani s odkazem na její usnesení č. 77/2022 Sb. nemohl myslit, že tímto rozhodnutím zamýšlela v nouzovém stavu nastolit vládu teroru. Nic se ostatně nestalo a většina obyvatel státu důsledky prodloužení nouzového stavu ani nepostřehla. O to ale nejde. S vstřícností k jedné i druhé vládě můžeme tvrdit, že obě cit. usnesení sledovala zvládání epidemie, nebo uprchlické krize, tedy obhajitelný cíl. Ale v právu je cílem i cesta a ta, kterou obě vlády zvolily, dává špatný příklad. Takové kroky destruují právní řád zevnitř. Prolomila-li se zavedená praxe proto, že establishment pokládal za zbytečnou parlamentní diskusi každých 30 dnů,¹¹² co zabrání další vládě s dostatečnou většinou v Poslanecké sněmovně prosadit si nouzový stav na půl roku?

Zbývá ještě poznámka k prezidentské milosti, kterou jsme tyto úvahy začali. Myslím, že rozhořčení a odsudky, které toto rozhodnutí provázely, jsou zcela namístě. Ovšem z prezidentských pravomocí vypočtených v čl. 62 Ústavy má pravomoc odpouštět a zmírňovat tresty uložené soudem a zahlazovat odsouzení povahu výsady. Při jejím užívání je prezident vázán jen svým vědomím a svědomím, protože ústavní ani jiné zákony mu nestanoví žádné limity. Rozhodnutí vydává prezident sám, nepodléhá předběžnému ani následnému přezkumu, nemusí být odůvodněno. Ústava povoluje prezidentovi takové rozhodnutí učinit a nijak jej neomezuje. Jistěže v diskutovaném případě jde o rozhodnutí mravně i politicky zcela nežádoucí a mělo by platit, že stud zakazuje i to, co zákon nezakázal. Nejde spíš o problém voličů, kteří si do čela státu vybrali muže, o němž museli vědět, že toho studu má zatraceně málo?

Lidé snad rámcově vědí, co je právo. I když je neumíme definovat, snadno si dokážeme představit, jak by dopadla společnost bez práva – a kdo by si chtěl takovou představu ujasnit, může si třeba přečíst Pána much.¹¹³ Je to už docela dlouho, když jsem byl v r. 1988 účasten přednášky Viktora Knappa o smyslu a funkcích práva určené především neprávníkům. Začal ji větou: „Když se řekne právo, lidé si obvykle představí šibenici a kriminál“ a snažil se přítomné přesvědčit, že účel práva a jeho justifikace kotví někde jinde. Věru nevím, co si lidé bez právnického vzdělání představí dnes, když se řekne právo. Šibenice to určitě není. Tedy snad, že zboží koupené online mohou do 2 týdnů vrátit, i když dostali výrobek bez vad a přesně ten, který si objednali.¹¹⁴ Anebo si představí daně, exekutora, „půjčku zdarma“, sociální dávky nebo něco jiného, těžko říci.

Hlavní problém práva je v jeho hypertrofii a v tom, že se snaží řešit i to, co by mělo být přenecháno neprávním normativním systémům a dalším sociálním faktorům. Listina základních práv EU i naše Listina základních práv a svobod garantují lidem svobodu, ale podústavní, jednoduché právo stále hledá cesty, jak ji omezovat. Stát a vláda mají lidi chránit, ale jak řekl Ronald Reagan, nikoliv řídit jejich životy. Náš civilizační okruh spojil svůj osud se svobodným jednotlivcem a jeho iniciativou. Ochrana lidí, hodnoty jejich soužití a obecného zájmu nejednou přerůstají v preventivní dozor, který je zárodkem policejního státu. Tzv. praní špinavých peněz, zvláště pokud je využíváno k financování terorismu, je jistě nutné potírat, ale kladu si otázku, nakolik je nutné slídit kvůli tomu po skutečném majiteli kdekterého pěveckého nebo karbanického spolku. Naše demokracie, jak známo, staví na obměně vládnoucích elit na základě všeobecných, rovných a tajných voleb. To establishment svádí k benefitům pro voliče na národní i nadnárodní úrovni, často pod heslem vyrovnávání v zájmu rovnosti. Vypadá to, že „[n]aše doba je dobou rovnosti, v níž každý chce přečnívat nad všemi ostatními“,¹¹⁵ jednou to je cyklista, jindy farmář. A nad tím vším jako král spotřebitel, protože každý volič je spotřebitelem.

Když pozorujeme svět kolem sebe, mohli bychom snad říci, že žijeme v divné době. Ale každá doba byla nějak divná, co svět světem stojí. Žili jsme několik desetiletí v dobrých poměrech a dnes s překvapením zjišťujeme, že to nemusí být stále tak, že se budeme mít rok od roku lépe. Válka již není za humny, je v našem těsném sousedství a pociťujeme její důsledky. Řekl bych, že i to vede k zamyšlení nad budoucností našeho prostoru stále ještě plném blahobytu a konzumu.