Ušlý zisk (slovy zákona – „to, co poškozenému ušlo“) se zakládá na tom, že se nedostavilo rozmnožení majetku, které by bylo možno očekávat. Škodní událost tvoří překážku, která zabránila rozmnožení majetku (zasáhla do průběhu děje vedoucího k určitému zisku), nebo zabránila snížení pasiv. Nestačí ničím neodůvodněná naděje, že by k zisku došlo, je třeba, aby poškozený měl na zisk reálnou vyhlídku. Zároveň je však třeba připomenout, že se vždy pohybujeme v rovině hypotetického rozmnožení majetku, což např. judikatura ne vždy správně reflektuje.²

Základem vyhlídky na zisk může být využití práce, kapitálu, či jakákoli jiná skutečnost. Nejčastějším případem ušlého zisku je ztráta příjmu z výdělečné činnosti (ať již ze závislé práce nebo z podnikání). K tomu může dojít jak v důsledku zásahu do zdraví člověka (viz § 2962 ObčZ, náhrada za ztrátu na výdělku po dobu pracovní neschopnosti), tak i v důsledku poškození věci (např. poškození vozu provozovatele autoškoly, taxislužby apod.). Odškodnitelným je i zisk, který by poškozený získal, kdyby nedošlo ke zmaření (či jinému narušení) jeho finanční investice.

Forma ušlého zisku není podstatná. Samozřejmě, že nejčastější je ušlý zisk v peněžní formě, ale je možná i ztráta jiných výhod. Ze zahraniční judikatury lze zmínit poškozeného, který v důsledku škodní události nemohl provést řemeslné práce na svém domě sám, a místo toho musel využít služeb řemeslníků; ušlé úspory byly posouzeny jako ušlý zisk.³

Některé právní předpisy užívají pojem ušlý zisk, přičemž v nich lze vypozorovat určitá nedorozumění. Zákon č. 166/1999 Sb., veterinární zákon, v § 69 odst. 1 stanoví, že určitým osobám náleží náhrada ušlého výdělku, anebo náhrada ušlého zisku (přitom ušlý výdělek je pouze podkategorií ušlého zisku). Zákon č. 274/2001 Sb., o vodovodech a kanalizacích, v § 15 odst. 3 stanoví, že vlastník nebo provozovatel v určitých případech neodpovídá za škody a ušlý zisk (když ale ušlý zisk je podkategorií škody). V praxi by však výklad těchto pravidel neměl činit potíže.

Ušlý zisk je vždy hypotetický, jeho ztrátu proto nelze nikdy určit s naprostou jistotou․ Je třeba si uvědomit, že v případě určování výše ušlého zisku dle diferenční teorie jde o její vyčíslení primárně subjektivně konkrétním způsobem – tedy ve vazbě na konkrétního poškozeného a jeho právní postavení. Je tedy na poškozeném, aby tvrdil a prokázal, že mu ušel zisk a v jaké výši ušel právě jemu. Konkrétní výše ušlého zisku se odvíjí od skutečné částky, kterou bylo možno s určitou výší pravděpodobnosti dosáhnout v daném konkrétním případě za daných okolností. Je-li uplatňován ušlý zisk v důsledku zmaření určité specifikované příležitosti, nerozhodují okolnosti průměrné či obvyklé, na základě kterých by bylo možno teoreticky také při zkoumání ziskovosti vycházet, ale naopak okolnosti zcela individualizované.⁴ Nahraditelným je proto třeba i ušlý zisk ze spekulativních obchodů s akciemi, které se věřitel rozhodl uskutečnit až v době prodlení dlužníka a které by uskutečnil, kdyby mohl s dlužnou částkou disponovat.⁵

Pokud jde o míru pravděpodobnosti, s jakou by poškozený dosáhl zisku, převažuje v judikatuře závěr, že musí⛘jít o praktickou jistotu.⁶ V mimořádných případech soud došel k závěru, že by takový požadavek byl příliš tvrdý, a požadavek na míru pravděpodobnosti snížil:⁷

„Se zřetelem k tomu, že poškozeným tvrzený hypotetický skutkový stav upínající se k pravidelnému běhu věcí (který nenastal) se logicky vzpírá požadavkům na přílišnou určitost tvrzení o takových nenastalých skutečnostech, je namístě jistá modifikace nároků na unášení břemene substancování v těchto typech sporů.“

Ze zákona požadavek praktické jistoty při dokazování ušlého zisku nevyplývá. Jako i v jiných případech se zde uplatní pravidlo, že soud má rozhodnout na základě zjištěného skutkového stavu věci (§ 153 odst. 1 OSŘ), stejně jako platí zásada volného hodnocení důkazů (§ 132 OSŘ) – nic tak soudům nebrání, aby své měřítko zmírnily např. na „vysokou míru pravděpodobnosti“, nebo dokonce na „převažující pravděpodobnost“ dosažení zisku.

Občanský zákoník nepřevzal pravidlo z obchodního zákoníku, že místo skutečně ušlého (konkrétního) zisku lze požadovat náhradu takového zisku, jaký se v příslušném oboru zpravidla dosahuje při poctivém obchodování (abstraktní ušlý zisk – viz § 381 ObchZ). To však neznamená, že by toto abstraktní posouzení nebylo i podle současného občanského zákoníku teoreticky využitelné. Prokáže-li poškozený, že mu škoda v podobě ušlého zisku vznikla, ale nebude s to prokázat její výši, měl by soud postupovat podle § 2955 ObčZ – určí ji podle spravedlivého uvážení jednotlivých okolností případu. A právě při tomto uvažování může přistoupit k určení ušlého zisku s použitím objektivně abstraktní metody, když odhlédne od individuálních okolností poškozeného a vyjde z pravidelného běhu věcí.⁸

Poukaz na „pravidelný běh věcí“ má vést k typizaci: soustředíme se pouze na typické znaky související obecně s určitým jednáním nebo činností – zjišťujeme, jaký zisk je obvykle v daném případě dosahován. Tento způsob je však pouze subsidiární. Doloží-li poškozený skutečnosti, které odůvodňují pravděpodobnost zisku při pravidelném chodu věcí, je na škůdci, aby prokázal, že by se takový zisk nedostavil. Nutno dodat, že někteří autoři nesouhlasí s tím, že by šlo o užití objektivně abstraktní metody, neboť se poškozenému neodjímá možnost prokázat existenci zvláštních okolností.⁹

Za příklad může sloužit rozhodnutí německého Spolkového soudního dvora:¹⁰ Žalovaný byl správcem konkursní podstaty stavební společnosti. V průběhu konkursního řízení nechal vydražit zařízení a stavební stroje úpadce. Žalobce, který obchodoval s novým a použitým zařízením pro stavebnictví, získal mimo jiné různá lešení a bednicí materiály a rádiové dálkové ovládání pro stavební jeřáby. Vydražené předměty nebyly žalobci předány, ale prodány a převedeny jinam. Žalobce se domáhal náhrady škody ušlého výtěžku z prodeje vydražených věcí, nedokázal ale konkrétně doložit, kterou z věcí mohl prodat kterému z kupců a za jakou cenu. Soud však konstatoval, že to není na překážku přiznání náhrady ušlého zisku určeného na základě pravidelného běhu věcí: žalobce je obchodník, který provádí určité obchody v rámci své živnosti a má z nich zisk; je tedy pravděpodobné, že by měl zisk i z prodeje vydražených věcí. Je-li poškozený obchodníkem, je pravidelným (běžným) během událostí, že může kdykoli prodat obchodovatelné zboží za tržní cenu.

Speciální pravidlo obsahuje § 40 odst. 4 AutZ, podle něhož může poškozený autor místo skutečně ušlého zisku požadovat náhradu ušlého zisku ve výši odměny, která by byla obvyklá za získání licence v době neoprávněného nakládání s dílem. Upozornit je třeba též na § 432 odst. 2 ObčZ, který poškozenému podnikateli umožňuje volbu mezi právem na náhradu škody a právem na odměnu (= zisk škůdce), kterou jeho zástupce získal, když porušil zákaz konkurence; obdobně v § 2727 odst. 2 ObčZ při zakázaném konkurenčním jednání společníka společnosti.

Z tohoto pohledu je chybným přístup Nejvyššího soudu, který ušlý zisk vždy pojímá jako

„nenastalé zvětšení (rozmnožení) majetku poškozeného, které bylo možno – kdyby nebylo škodní události – důvodně očekávat s ohledem na pravidelný běh věcí“.¹¹

Toto vymezení pak do svého komentáře přejímá i P. Vojtek.¹²

Sousloví „pravidelný běh věcí“ občanský zákoník v kontextu ušlého zisku neužívá. Jinak je tomu v příbuzných právních řádech (srov. § 1293 ABGB, § 252 BGB), kde má poukaz na pravidelný běh věcí poškozenému ulehčit důkaz, že mu ušel zisk a v jaké výši. Jde o důkazní pravidlo, na jehož základě musí škůdce prokázat zvláštní okolnosti, kvůli nimž by poškozený nedosáhl zisku, který lze obecně očekávat jako pravděpodobný. Německá doktrína i judikatura k tomu dodávají, že toto zjednodušení dokazování jde nad rámec důkazu prima facie a k jeho vyvrácení nestačí ani vážná možnost, že zisku nemohlo být dosaženo.¹³ Skutečnosti, které patří k „pravidelnému běhu věcí“, není třeba prokazovat, soud by je měl znát (např. při zmařené výrobě nemusí podnikatel prokazovat, že měl dostatek peněz pro tuto výrobu).

Zda se tedy, že NS užívá abstraktní metodu určení ušlého zisku. Její použití však nemůže být upřednostněno před subjektivně konkrétním způsobem určení ušlého zisku: mohou existovat zvláštní okolnosti, které by pravděpodobně vedly k vyššímu zisku, a prokáže-li je poškozený, nelze odmítnout náhradu ušlého zisku (byť se tyto zvláštní okolnosti vymykají „pravidelnému běhu věcí“). Teprve až když se poškozenému nepodaří prokázat konkrétní ušlý zisk, nebrání to jeho určení dle abstraktní metody. Dosavadní judikatura pojímá „pravidelný běh věcí“ jako součást vymezení ušlého zisku a de facto tím omezuje jeho náhradu: nahrazuje se, co by se dalo pravděpodobně očekávat při pravidelném běhu věcí.

Zároveň se ale dle judikatury tento „pravidelný běh věcí“ naplňuje ve většině případů tehdy, jsou-li již napevno postaveny např. jednotlivé obchodní příležitosti v podobě již uzavřených, ale nenaplněných smluv, případně smluv těsně před uzavřením. Potvrzuje to i P. Vojtek, když vymezuje pravidelný běh věcí jako skladbu okolností svědčících o tom, že jednání vedoucí k zisku se již začalo nebo alespoň⛘nepochybně mělo začít naplňovat.¹⁴ K tomu lze poukázat na rozhodnutí, v nichž bylo právo na ušlý zisk uznáno,¹⁵ a rozhodnutí, v nichž bylo právo na ušlý zisk odmítnuto.¹⁶

To však s pravidelným během věcí nemá nic společného, naopak je to důraz na subjektivně-konkrétní způsob určení ušlého zisku, avšak v pokřiveném provedení. Též bychom v těchto případech již mohli říci, že jde spíše o skutečnou škodu (viz rakouskou praxi): v důsledku toho, že dle ABGB se ušlý zisk nehradí při lehkém zavinění, je v rakouské judikatuře patrná snaha zařadit více případů do kategorie „skutečná škoda“. V jednom rozhodnutí můžeme např. číst, že ztráta příležitosti k nabytí je skutečnou škodou, existuje-li závazná nabídka nebo dokonce předběžná smlouva;¹⁷ i kdyby však ještě poškozený neměl právně zajištěnou pozici, ztráta možnosti nabytí bude kvalifikována jako skutečná škoda, pokud by její realizace byla podle typických tržních podmínek prakticky jistá.¹⁸ Stejně tak je pod skutečnou škodu v Rakousku řazena i ztráta na výdělku.¹⁹

Lze shrnout, že panující judikatura umožňuje nahradit ušlý zisk pouze v případě, lze-li jej určit subjektivně konkrétním způsobem, byť k tomu používá označení, které je vlastní objektivně abstraktnímu způsobu určení ušlého zisku. To však vede k tomu, že nám de facto schází ulehčení pro poškozeného – nemůže poukázat na pravidelný běh věcí a docílit tím náhrady ušlého zisku, neboť Nejvyšší soud pravidelný běh věcí chápe v naprosto jiném významu.

Závěrem lze poukázat na rozhodnutí Ústavního soudu,²⁰ které má potenciál dosavadní judikaturu posunout do rozumnějších mezí: stěžovatel v rámci svého podnikání nedokázal vykázat konkrétní smlouvu či podnikatelskou příležitost, o kterou v důsledku vedeného nedůvodného trestního stíhání přišel; ÚS rozhodl, že podstatnou je skutečnost, že v souvislosti s úkony jeho trestního stíhání nemohl vykonávat podnikatelskou činnost – ušlý zisk tak lze určit s ohledem na zisk dosahovaný při běžném chodu událostí před škodní událostí.²¹

Pokud jde o rozsah nahrazovaného zisku, zásadně se nahrazuje „čistý zisk“: proto je třeba od „hrubého zisku“ odečíst náklady, které by byly bez škodní události vynaloženy, ale v jejím důsledku je poškozený uspořil (jde o standardní započtení prospěchu). Ušetří-li např. prodávající v důsledku nesplnění smlouvy kupujícím (který neodebere objednané zboží) náklady na dopravu, musí být o tyto náklady náhrada škody snížena; naopak náhrada se nebude zpravidla snižovat o obecné výdaje, které vznikají bez ohledu na to, zda byla či nebyla smlouva splněna: započitatelnými náklady nejsou náklady, které jsou spojeny s udržováním provozní pohotovosti, s údržbou zpracovatelských a distribučních zařízení a s řízením a správou podniku.²²

Z české judikatury jsou však známy i případy, v nichž soud odmítl uspořené náklady zohlednit:²³ Soud vyšel z toho, že poškozený měl nemovitost nabýt za 1 450 000 Kč a obratem ji prodat za 1 650 000 Kč. Od rozdílu mezi těmito sumami odmítl odečíst náklady na případný úvěr, který by poškozený musel čerpat na úhradu kupní ceny. Ve výsledku se tak poškozený ocitl v lepším postavení při řešení skrze náhradu škody, než kdyby ke škodní události nedošlo.

Pokud je náhrada škody zatížena daňovým odvodem, zvyšuje se o tuto daň i rozsah náhrady ušlého zisku.

Judikatura obecně při stanovení výše ušlého zisku vychází z celkových předpokládaných výnosů (např. z podnikání) snížených o předpokládané náklady na zajištění takového výnosu. Výše ušlého zisku je tak dána rozdílem mezi celkovým příjmem a náklady potřebnými k dosažení tohoto příjmu, bez ohledu na to, zda tyto náklady byly poškozeným skutečně vynaloženy či nikoliv.²⁴ Potud jde o správné řešení. Soudy však chybně posuzují marně vynaložené náklady: jestliže poškozený vynaložil určité náklady, jež by k dosažení příjmů sice sloužit mohly, avšak v důsledku škodní události k tomu nesloužily (marné náklady) a příjmem nebyly uhrazeny, považuje je soud za skutečnou škodu, na jejíž náhradu má poškozený právo za podmínky, že vznik této újmy je v příčinné souvislosti se škodní událostí.

K čemu toto pojetí vede? Vezměme za příklad kupní smlouvu, která je výhodná pro prodávajícího: obvyklá cena předmětu koupě činí 10 000 Kč, sjednaná cena je 15 000 Kč, prodávající vynaložil náklady 4 000 Kč, jeho zisk tak činí 1 000 Kč. Co prodávající podle NS získá, když kupující zmaří splnění smlouvy? Soud mu přizná skutečnou škodu (marně vynaložené náklady) ve výši 3 000 Kč (prodávající ještě nestihl vynaložit vše, náklady, které nemusel vynaložit oproti realizovanému obchodu – uspořené, činí 1 000 Kč). Soud prodávajícímu přizná též ušlý zisk (což je sjednaná cena minus obvyklá cena minus další náklady, které bylo či by bylo třeba vynaložit): 15 000 – 10 000 – 3 000 – 1 000 = 1 000 Kč. Zisk prodávajícího z náhrady škody (skutečná škoda + ušlý zisk) tak činí 4 000 Kč. Dle této judikatury je pro prodávajícího o 3 000 Kč výhodnější, aby kupující prodej zmařil, než aby se realizoval.

Dle mého názoru by výše nastíněný případ měl být řešen jinak. Skutečná škoda je 0 Kč (marně vynaložené náklady se nenahrazují, protože nejsou v příčinné souvislosti s porušením smlouvy – prodávající by je musel vynaložit tak jako tak). Ušlý zisk (sjednaná cena minus obvyklá cena minus uspořené náklady) činí 4 000 Kč. Zisk prodávajícího z náhrady škody (ušlý zisk minus marné náklady) tak činí 1 000 Kč, tedy shodnou částku, jakou by prodávající získal, kdyby byla smlouva řádně plněna.

Klade se otázka, zda poškozený může požadovat ušlý zisk, k němuž by však bývalo došlo jednáním v rozporu se⛘zákonem nebo s dobrými mravy. Za východisko lze vzít zásadu nemo turpitudinem suam allegans auditur (nikdo se nemůže dovolávat vlastní nepoctivosti, viz § 6 odst. 2 ObčZ). NS např. řešil případ jednatele společnosti s ručením omezeným, který se domáhal ušlého zisku – provize ze zprostředkovatelské smlouvy, kterou však uzavřel v rozporu se zákazem konkurence podle obchodního zákoníku (§ 136 ObchZ); soud došel k závěru, že takový výkon práva by byl v rozporu s dobrými mravy, a ochranu mu neposkytl.²⁵ Jak je však patrno z níže uvedeného, nejde o problematiku řešenou vždy jednoznačně. Srovnáme-li např. řešení, k nimž dochází PETL a DCFR, dostaneme odlišné odpovědi. Podle čl. 2:103 PETL nemohou být vymáhány škody týkající se činností nebo zdrojů, které jsou považovány za nezákonné; DCFR takové pravidlo neobsahuje.

V zahraniční literatuře se uvádí, že v případě ušlého zisku, který by mohl být dosažen v rozporu se zákonným zákazem, je třeba rozlišovat, zda porušení zákazu vede či nevede k neplatnosti jednání, na jehož základě by byl zisk dosažen.²⁶ Ušlý zisk tedy nemůže být přiznán tam, je-li cílem porušeného zákazu takovému zisku zabránit. Směřuje-li naopak smysl a účel zákazu jiným směrem, ušlý zisk lze přiznat (např. jde-li o porušení tzv. pořádkového předpisu, který nemá za cíl zabránit příslušnému právnímu jednání, ale jen některým skutečnostem, které jeho vznik provázejí). K obdobnému závěru můžeme dospět i v případě bezdůvodného obohacení (§ 2998 věta první ObčZ). Jinak řečeno, je-li plnění, které by poškozený získal nebýt škodní události, vymahatelné, není důvod, aby byla odepřena jeho náhrada v podobě ušlého zisku.

Ilustrativním je případ vlastníka bytového domu, který byl poškozen výbuchy z nedalekého dolu. Poškozený požadoval náhradu škody za ušlý nájem: pronajímal byty v domě, ačkoli místnosti neodpovídaly zákonným stavebním předpisům, které upravovaly minimální výšky stropů obytných prostor. Soud rozhodl, že žalovaný odpovídá za ztrátu nájemného, přestože byty neměly minimální výšku, kterou pro obytné prostory předepisují zákonná ustanovení, neboť ta nebrání platnému vzniku nájmu.²⁷ Ke stejnému závěru bychom dospěli i podle české právní úpravy: byly-li by nájemní smlouvy řádně dodrženy a nájemci za ubytování neplnili, mohl by pronajímatel nájemce úspěšně žalovat a plnění vymoci. Pak není důvodu odepřít pronajímateli i náhradu škody, která má nahradit toto ušlé nájemné.

Jiný případ řešily rakouské soudy:²⁸ žalobce byl zraněn při dopravní nehodě a domáhal se náhrady ušlého zisku ze svého podnikání, k němuž však neměl příslušné živnostenské oprávnění. Soud rozhodl, že smlouva týkající se činnosti, která je sankcionovaná podle živnostenských předpisů, není automaticky neplatná podle soukromého práva. Odměna za takovou činnost je žalovatelná, a proto musí být zohledněna i při posuzování ušlého výdělku. Pro české právní prostředí k tomu srov. pravidlo v § 5 odst. 2 ObčZ.

Jiný přístup volí německá judikatura: závisí-li dovolenost určité činnosti na veřejnoprávním povolení, je ušlý zisk z takové činnosti nahraditelný, bylo-li by povolení uděleno, pokud by o ně poškozený zažádal (opačně však, pokud by poškozený takové povolení úmyslně opomněl získat). To vyplývá např. z rozhodnutí, ve kterém bylo přiznáno právo na ušlý zisk přepravci, který neměl zvláštní povolení k dálkové přepravě, přičemž byl v omluvitelném omylu, že je mít nemusí,²⁹ a z rozhodnutí, v němž nebyl přiznán ušlý zisk, když poškozený věděl, že potřebuje k provedení zamýšlené transakce úřední povolení, a v době vzniku škody o ně ještě nepožádal.³⁰

Pokud jde o ušlý zisk, kterého by bylo dosaženo v rozporu s dobrými mravy, je třeba připomenout, že právní jednání v rozporu s dobrými mravy je vždy neplatné. To dává jiný rámec pro další úvahy, než tomu bylo v případě zákonných zákazů, jejichž porušení nemusí vždy vést k neplatnosti (srov. § 580 odst. 1 ObčZ). V jednotlivých případech tak bude záviset především na tom, zda určité jednání v dané společnosti považují za rozporné s dobrými mravy, případně zda taková neplatnost má za následek povinnost vydat nabyté plnění.

Německé soudy řešily případ prostitutky zraněné při dopravní nehodě. Z důvodu zranění nemohla po dobu 30 dnů pracovat, přičemž v běžný pracovní den měla 10 až 15 zákazníků, kteří platili 20 DM za „běžnou práci“ nebo 30 DM s „příplatky“. Soud rozhodl, že vzhledem k tomu, že prostituce byla v té době stále považována za rozpornou s dobrými mravy, nelze ušlý zisk přiznat. Po žalovaném nemohla požadovat náhradu škody jako náhradu zisku z takového nemorálního zaměstnání. Právní řád by si protiřečil, kdyby přiznával náhradu škody, ačkoli smlouvy s prostitutkou považoval za neplatné pro rozpor s dobrými mravy. Soud však nárok prostitutky na náhradu škody zcela neodmítl. Bylo jí umožněno získat zpět svoji „mzdu“ až do výše, která by pokryla její základní potřeby a kterou by si obecně mohl vydělat každý zdravý člověk žijící v běžných podmínkách, neboť žila ze své „práce“ a byla nucena ji zanechat kvůli svému zranění. Pokud by žalovaný nemusel vůbec hradit škodu, byl by v nepřiměřeně výhodném postavení.³¹ Tento přístup však lze oprávněně kritizovat, neboť smlouva s prostitutkou je neplatná zcela, ne pouze částečně a právo na náhradu škody není veřejným právem sloužícím k sociálnímu zabezpečení.³²

Obdobný případ řešila i rakouská judikatura,³³ a to s opačným výsledkem, neboť soud žalobě vyhověl. Ten, kdo utrpěl újmu na zdraví, má nárok na náhradu ušlého výdělku, přičemž „výdělek“ nesmí být definován úzce a v tomto ohledu musí pachatel deliktu vrátit poškozenou do postavení, v němž by se nacházela, kdyby újmu neutrpěla. Za výdělek je tedy třeba považovat i mzdu prostitutky. Na druhou stranu otázka, zda má být uhrazen i nelegální výdělek, v tomto případě nevzniká, neboť prostituce není v Rakousku zakázána. Otázka, zda je smlouva o prostituci v rozporu s dobrými mravy, je v daném kontextu rovněž irelevantní, neboť prostitutka rozhodně není povinna (navzdory neplatnosti smlouvy) vrátit odměnu, kterou za své služby dostala. Peníze, které skutečně získala v rámci své nikoliv nezákonné činnosti, jsou tedy právním systémem chráněny stejně dobře jako jakýkoliv jiný příjem.⛘