Na provokativní otázku, kdy a komu se (ne)vyplatí porušit právo, by měl idealistický a nezkažený (resp. naivní) právník asi odpovědět, že porušovat právo by se přece nemělo vyplácet nikdy a nikomu. Právo je však jen jeden z (de)motivačních nástrojů našeho chování, jehož síla nemusí ve střetu s jinými motivy obstát. Kromě toho se právo v dnešní přeregulované společnosti nemůže vyhnout ani nevědomému a neúmyslnému porušování, takže do vědomého motivačního střetu v rozhodovacím procesu lidí a korporací fakticky ani nevstupuje, přičemž však i takové porušení práva může být velmi „efektivní“.

V praxi samozřejmě řada individuálních i korporátních subjektů porušuje právo vědomě, s cílem získat pro sebe výhodu na úkor jiných či v neprospěch veřejného zájmu, přičemž se s právní sankcí jakožto přijatelnou „cenou“ za takové porušení (jakož i s odhadem pravděpodobnosti jejího uložení) předem počítá. Právo samotné je ostatně již pojmově na svoje porušování nastaveno a instrumentálně vybaveno, a to jak ve své soukromoprávní, tak i veřejnoprávní rovině.

I když se to v naší doktríně nevyjadřuje tak cynicky jako v common law (efektivní protiprávnost – efficient breach),² s ekonomickým opodstatněním přípustnosti protiprávního jednání se i v kontinentálním právu (včetně práva českého) počítá. Nepropracovanost až absence teoretického základu efektivní protiprávnosti vede k mnoha nejasnostem v praxi a ponechává širokou „šedou zónu“, která se musí vyplňovat spíše ad hoc. Porušení práva vesměs intuitivně vadí (normativně i pozitivisticky) i těm, kdo se hlásí k ekonomickému modelu „efektivního porušení“. Proto ospravedlňují koexistenci deliktního a „efektivního“ porušení práva jakožto druh „druhého nejlepšího řešení“ v situacích, kdy si třetí strana cení dlužníkova plnění více nežli původní věřitel (oprávněný).³

Vyhraněně se dá pozice příznivců efektivní protiprávnosti formulovat otázkou, zda by se měla smlouva dodržovat vlastně jen proto, že porušení je morálně zavrženíhodné. A proč by se vlastně mělo bránit jejímu porušení, i když je to efektivnější než její splnění, a jestli tedy má stát morálka nad efektivností.⁴ Porušitel je na tom lépe, než kdyby smlouvu dodržel, a druhá strana na tom není hůře než při dodržení smlouvy, takže z hlediska ekonomického by splnění původní smlouvy bylo vlastně nežádoucí a horší než její nesplnění.⁵⛘

Podstata efektivního porušení práva spočívá v tom, že se porušením právní povinnosti dosáhne v součtu větší ekonomické efektivnosti nežli v případě, že by porušitel býval povinnost splnil. Na nesplnění povinnosti jednou ze stran může někdy vydělat i druhá strana. Nejde tedy o jen jednostranně výhodné porušení právní povinnosti. Zklamané očekávání, že dlužník bude plnit to, k čemu se zavázal, pak nesplnivší strana věřiteli nějakým substitučním způsobem zapraví, byť je to v rozporu se strukturou smlouvy a slibu, stanovenou právem a morálkou. Pozornost se koncentruje na peněžní dopady protiprávnosti; posvátnost smlouvy (sanctity of contract) a s ní spojený morální závazek ctít vlastní sliby se ponechávají stranou. Podstatou a cílem je tedy ekonomická maximalizace celkového efektivního výstupu bez ohledu na možné narušení společensky kooperativní funkce smlouvy a její morální závaznosti, není-li trvání na plnění smluvených povinností ekonomicky efektivní.⁶ Porušení smlouvy se tedy nemusí setkat s žádnými výhradami či výčitkami.⁷

Tento ekonomicko-instrumentalistický přístup ve prospěch maximalizace bohatství odmítá morální hledisko porušení smlouvy․ Rigidní moralisté a zastánci ctnosti věrnosti slibu argumentují tím, že strany přece uzavírají obchodní smlouvu s oboustranným úmyslem dosáhnout zisku. Jde jim tedy o maximalizaci bohatství, a proto prý se na ně dá pohlížet podle modelu „homo economicus“. Efektivní porušení obchodní smlouvy se legitimizuje právě touto úvahou a nelze je uplatnit jako omluvu neférového chování při pouhém (právě se hodícím, tedy „oportunistickém“) porušení.⁸

Čistě ekonomické hledisko nicméně deformuje pohled na porušení práva, protože teorie efektivního porušení doporučuje právně vadné chování (dokonce k němu přímo vybízí), jež právo tradičně zakazuje a sankcionuje. Právo by však nemělo poskytovat pobídky ke svému vlastnímu porušování. Navíc se tzv. čistě ekonomická hlediska údajně prezentují tak, jako by byla jasně vyčíslitelná; vycházejí přitom z nereálných předpokladů dokonalé informovanosti a dokonalé racionality stran a podceňují nejen neznámé ekonomické transakční náklady spojené s porušením práva, ale i mimoekonomické motivy pro splnění právní povinnosti, reputační hlediska, smysl pro čest, morální odpovědnost a jiné mimoprávní faktory.⁹

Ekonomický a morální pohled na porušení práva se tedy liší a panuje mezi nimi napětí. Normativní deontologické hledisko zdůrazňuje závaznost pravidla jakožto slibu, který se musí dodržet z principu, a eventuální výjimky z principu se normativně upravují. Mezi ně se běžně nezahrnuje analýza nákladů a výnosů protiprávnosti (cost-benefit). Ekonomické hledisko naopak preferuje dopad rozhodnutí na různě definovanou efektivnost či ekonomické optimum.

Ekonomicky „efektivně“ se dají porušit nejen povinnosti smluvní, ale samozřejmě také povinnosti stanovené právními normami. Otázkou je, zda se efektivní porušení smlouvy a efektivní porušení zákona liší.

Domnívám se, že ano. Smlouva obsahuje dva či více dobrovolných slibů splnění; frustrace způsobená porušením smluvní povinnosti jednou stranou se kompenzuje poskytnutím náhradního odškodnění, takže celkově je situace ekonomicky výhodnější buď pro všechny zúčastněné (nikdo na tom není hůř než před porušením smlouvy podle Paretova optima), nebo je na tom lépe jen někdo, ale zhoršené postavení ostatních se umožňuje dostatečně kompenzovat (Kaldor-Hicksovo optimum). Tato hlediska se uplatňují i při hodnocení vztahu standardu péče řádného hospodáře a možnosti tzv. efektivního porušení právní normy.

Loajalita k vlastní korporaci (snaha o ochranu a podporu zájmu korporace) může člena statutárního orgánu svést nejen k protiprávnosti protismluvní (tedy ve vztahu k jinému soukromoprávnímu subjektu), ale též na scestí protiprávnosti protizákonné, tedy vůči právnímu řádu. Výše zmíněný konflikt dvou konformit či loajalit (povinnosti korporátní loajality s povinností loajality k zákonu, tedy příkazem legality) může svádět ke krátkodobě ekonomicky výhodnějšímu příklonu ke korporátní loajalitě.¹⁰ Zákonné zákazy či příkazy kogentního charakteru však vůbec žádný rozhodovací prostor k odchylnému jednání neposkytují, i kdyby to bylo pro obchodní korporaci jakkoliv výhodné.

Rizikovost je přirozenou doprovodnou charakteristikou obchodní činnosti, a proto není možné hnát k odpovědnosti člena orgánu za jakýkoliv nepříznivý výsledek jeho rozhodnutí, ale jen za výsledek přinejmenším spoluzpůsobený porušením standardu péče řádného hospodáře v rozhodovacím procesu. Pravidla řádného podnikatelského úsudku,¹¹ zbavující za jistých podmínek člena orgánu odpovědnosti za škodlivý výsledek, možnost porušit zákon nezahrnují.

1. Obhajitelné limity „obhajitelnosti zájmu korporace“

Obhajitelný zájem korporace podle § 51 odst. 1 ZOK není možno redukovat na pouhou výhodnost pro korporaci, protože by to znamenalo postavit soukromoprávní zájem korporace do konfliktu s širším (veřejným) zájmem vyjádřeným a chráněným zákonem a jakési „zrovnoprávnění“ těchto zájmů jejich postavením na stejnou úroveň; možnost volby v takové situaci by se rovnala selektivní, účelové a „dobrovolné“ zákonnosti, a tedy vlastně nezákonnosti zdůvodněné pouhou výhodností pro korporaci. To je absurdní důsledek a orgány veřejné moci jej v právním státě nemohou připustit.

Analogická pragmatická úvaha a poměřování veřejného zájmu chráněného zákonem a soukromého zájmu korporace se však může objevit ve vnitřních⛘korporátních vztazích. Člen orgánu, který při sledování nejlepšího zájmu korporace poruší zákon, prý může, ale nemusí být odpovědný za porušení péče řádného hospodáře (tedy podle některých názorů a zatím menšinově). Efektivní porušení práva se pokládá za možné a „… povinnost legality končí tam, kde dodržování práva přestává být pro korporaci výhodné“.¹²

Tlak na vtahování respektu k zákonu jakožto pouhé „proměnné“ do rozhodování členů orgánů míří vlastně na možnost svěřit členům orgánů diskreci o tom, zda dodržovat právní předpisy, či nikoliv. Vedlo by to až k přípustnosti nezákonného rozhodnutí, pokud by bylo (byť jen potenciálně?) výhodné pro korporaci. Připomínalo by to pravidlo business judgment rule (podle § 51 odst. 1 ZOK), jež dekomponuje obecnou povinnost péče řádného hospodáře do dílčích kumulativních testů, které musí člen orgánu splnit. Jde o hledání kritérií, podle nichž by se nemusel respektovat zákon v „nejasné právní situaci“, pokud by to bylo pro korporaci výhodné. Zvažuje se tedy přípustnost samotného rizika protiprávnosti a předpokladů, za nichž by toto riziko člen orgánu směl podstoupit, aniž by to vedlo k jeho odpovědnosti za porušení povinnosti zákonnosti.¹³

Rozlišovat se musí přinejmenším dvě skupiny situací. Rozhodující se subjekt může buď tápat v právní nejistotě o tom, jak se má podle práva zachovat, a rizikově se rozhodne pro některou z nejistých možností; nebo je právní situace jasná a jednoznačná, ale on se přesto rozhodne právo porušit, aby korporaci zjednal prospěch.

2. Právně nejasná situace

V nejasné právní situaci ve vnějším vztahu se uplatňuje hledisko, že takové riziko nelze připustit na úkor cizích práv a přesunout je na druhou stranu. Při nejasné situaci v oblasti trestněprávní a daňové se jednajícím osobám doporučuje nejen prostě dodržet platné právo, ale dbát pro jistotu i na značný „odstup“.¹⁴ To je podstatný rozdíl mezi rozhodováním, při němž je nejistá jen hospodářská účelnost (a dají se použít hlediska řádného podnikatelského úsudku), a rozhodováním v právně nejisté situaci. Člen orgánu nemá proto mít v nejasné právní situaci ani z hlediska vnitřního korporátního posouzení svého postupu větší prostor, nežli mu poskytují příslušné veřejnoprávní předpisy. Nejasná právní situace ve vnějším vztahu by neměla zmírňovat hlediska posuzování postupu člena orgánu ve vztahu k vlastní korporaci; jinak by to hatilo prevenční funkci povinnosti legality.¹⁵

Pokud se dá po pečlivém právním rozboru s velkou pravděpodobností očekávat, že soud bude jednání orgánu nakonec pokládat za souladné se zákonem, neměl by člen orgánu nést odpovědnost za jednání, jež pokládá oprávněně za výhodné, přestože právní pochybnosti úplně vyloučit nemůže. Jiná (obezřetnější či opatrnější) hlediska by se měla použít, mohou-li být ohroženy mimořádně důležité právní zájmy a hodnoty (život, zdraví). Pokud je naopak zdůvodněně a věrohodně pravděpodobnější, že u soudu zvítězí opačný názor a jednání se posoudí spíše jako protiprávní, je doporučeníhodné se takového jednání raději zdržet. Tento postup by měl člena orgánu ochránit před odpovědností vůči korporaci za porušení povinnosti zákonnosti, i kdyby se jeho jednání nakonec ukázalo jako protiprávní.

V právně nejasných situacích se vlastně rozhoduje ve dvou etapách:¹⁶ nejprve se vymezí a zhodnotí právní situace a zjistí se, zda se zvažované opatření ještě pohybuje v oblasti, kde nehrozí odpovědnostní postih za porušení povinnosti legality. Postupuje se podle principu opatrnosti podobně jako ve veřejnoprávních otázkách a žádný prostor pro business judgment rule tu není. Teprve po zjištění, že nějaký „operační“ právní prostor existuje, lze v jeho rámci posuzovat různé možné varianty. To už probíhá podle hledisek účelnosti a v souladu s parametry business judgment rule.

Vzájemný vztah mezi povinností legality a podnikatelským uvážením se tedy nedá pokládat za legal judgment rule. Ten termín totiž vyvolává falešný dojem, že i při prvním kroku – při určování a posuzování práva – mají členové orgánu k dispozici podobnou míru volnosti a uvážení jako při posuzování ekonomické účelnosti rozhodnutí.

3. Jasně protiprávní situace

Ekonomicky utilitární (a až právně cynický) přístup k právu jakožto překážce efektivního chování není u obchodních korporací žádnou zvláštností.¹⁷ Ony totiž nezřídka velmi lehce obětují právní konformitu ekonomické výhodnosti. Z jejich pohledu jde o tzv. efektivní porušení práva, které pokládají za užitečné. Požadavek legality nejen vzniku, ale i jakékoliv činnosti právnické osoby však plyne z příkazu bezrozpornosti právního řádu.¹⁸ Zajistit souladnost jednání právnických osob s právem musí především jejich statutární orgány, které váže mj. zákonný standard péče řádného hospodáře.

V poslední době klíčí spor o to, zda tento povinnostní standard zahrnuje bezvýjimečně příkaz legality, nebo zda je flexibilnější a umožňuje i tzv. efektivní porušení zákona, jež by člena orgánu dokonce mohlo zprostit odpovědnosti vůči společnosti za případnou⛘škodu způsobenou porušením práva, protože porušení by mohlo být (či je) v zájmu obchodní korporace. Dále také proto, že prý zákonodárce určitou míru nezákonnosti v činnosti právnické osoby akceptuje a že zakázána je až jakási „nezákonnost kvalifikovaná“. Z diskrece statutárního orgánu není údajně vyloučena otázka, zda právo porušit, či nikoliv, protože zájem na legalitě nemusí být imanentní součástí zájmu korporace.¹⁹ Tato hodnotová východiska si zaslouží bližší argumentaci.

Sdílím názor,²⁰ že povinnost péče řádného hospodáře je statusovou otázkou právnické osoby a že náplň tohoto standardu (včetně § 159 ObčZ a § 51 ZOK) je upravena kogentně ve smyslu § 1 odst. 2 ObčZ. Obhajitelný zájem korporace jakožto součást standardu péče řádného hospodáře nemůže v právním státě znamenat obhajitelnost nezákonnosti, byť třeba i „vyváženou“ soukromým prospěchem korporace. Nezákonnost účelu právnické osoby se přece nezakazuje při jejím založení podle § 145 ObčZ proto, aby se pro forma deklaroval sice účel zákonný, ale aby praktická činnost právnické osoby mohla potom být třeba i protizákonná. To by bylo naprosto absurdní; smysl úpravy přece není v tom, že se nezákonná činnost právnické osoby připouští, ale hlavně že se nezákonný účel nedeklaroval již při jejím založení a dále jako by na nějaké zákonnosti už tak nezáleželo, resp. že by se „jaksi a contrario“ nezákonnost pozdější mlčky připouštěla. Jediný právně-politicky a hodnotově konzistentní výklad je ten, že se nepřipouští založení právnické osoby s explicitním nezákonným účelem, ale že založení korporace se zákonným účelem samozřejmě nelegitimizuje pozdější nezákonný postup právnické osoby (tedy typicky ani člena statutárního orgánu).

1. Zákonná presumpce „jisté míry“ nezákonnosti?

Pokládám za vadný argument, že zákon nezapovídá jakoukoliv nezákonnost, protože § 145 ObčZ se musí vykládat ve spojení s § 172 odst. 1 písm. c) ObčZ, jenž prý určitou míru nezákonnosti v činnosti právnické osoby akceptuje.²¹ Toto ustanovení totiž pouze zavádí možnost důrazné (existenční) sankce vůči takové právnické osobě, jež se chová „kvalifikovaně protiprávně“. Z toho přece nelze korektně dovodit, že jakési „běžné či rutinní nezákonnosti“ právnické osoby jsou vyloučeny ze zákazu a že jsou (a contrario či implicite?) vlastně připuštěny.

To je podle mě argumentační „krátké spojení“. Zákon přeci nemůže popírat sám sebe a povolovat či připouštět nezákonnost v činnosti právnických osob, kterou již „na vstupu“ (§ 145 ObčZ) nepřipouští.²²

Závěr, že české právo počitá s tím, že se zájem korporace může sledovat i s využitím protiprávních prostředků, nenarušuje-li se zároveň veřejný pořádek,²³ se zakládá jen na tom, že při takové intenzitě protiprávnosti má soud možnost krajního (a nikoliv právě pravděpodobného) opatření: totiž i bez návrhu právnickou osobu postihnout existenčně (zrušit ji s likvidací). Nic víc a nic méně. Stejnou zavádějící logiku by mělo evidentně absurdní konstatování, že povinnost zákonnosti je součástí standardu péče řádného hospodáře jen v případě, že v sázce bude samotná existence právnické osoby a odvrácení soudního zrušení s likvidací.

Z nesprávného závěru, že „je přípustné, aby se právnická osoba v určité míře dopouštěla porušování práva“, se vyvozuje další vadný sylogismus, že „nedává smysl, aby totéž bylo zapovězeno členům jejích (statutárních) orgánů, kteří utvářejí její vůli a jednají za ni“.²⁴

Povinnost legality se většinově u nás i v zahraničí pokládá za důležitou či prvořadou součást povinnosti péče řádného hospodáře.²⁵ M. Floreš kritizuje absenci přesvědčivého zdůvodnění povinnosti legality v její absolutní podobě, zatímco by se dalo čekat spíše přesvědčivé zdůvodnění opaku – proč by vlastně měl být základní pilíř právního státu – předpoklad dodržování zákonů všemi subjekty – narušován prosazováním dílčího soukromého zájmu?

Argumentuje se hlavně hodnotovým postojem z výše citovaného učení law&economics, že „manažeři by nejen mohli, ale že by přímo měli porušit pravidla, je-li to ziskové, protože mají sledovat zájem společnosti“, a nikoliv jiné externí zájmy; přejímá se tvrzení, že porušení práva na základě ekonomické úvahy (analýzy nákladů a výnosů) je nevyhnutelným aspektem života v moderním právním (regulatorním) státě. Přenositelné do českého právního prostředí mají být prý i závěry typu, že prý se „absolutní primát“ zákonnosti nad zájmem společnosti hroutí a že vnitřní povinnost legality končí tam, kde dodržování práva již není v zájmu korporace.²⁶

Porušení donucujících právních norem je sice fakticky možné, ale právně je zakázáno a spojeno se sankčními následky. Právo se přitom samozřejmě dá porušit různě závažným způsobem; tomu odpovídají – svým důrazem i pravděpodobností svého uložení – i příslušné sankce; pravděpodobnost lze navíc odhadnout a zakalkulovat do rizikového rozhodnutí, zda bude vhodnější⛘respektovat, či naopak porušit právo.²⁷ To však přece neznamená legalizaci či legitimizaci protiprávnosti, ale naopak jde o utvrzení požadavku legality, jejíž porušení se opravdu trestá.

2. Omezení principu legality jen na ochranu veřejného zájmu?

Přitakání převzatému názoru, že absolutní pojetí povinnosti legality – jakožto soukromoprávní povinnosti vůči korporaci – je v rozporu s podstatou soukromého práva, protože nesměřuje k ochraně soukromého korporátního zájmu, ale k ochraně zájmu veřejného,²⁸ je podle mého soudu zase v rozporu s pojetím práva jako vnitřně bezrozporného hodnotového a normativního systému a přeceňuje „megaodvětvovou“ dělbu práva soukromého a veřejného.

Omezení principu legality jen na situace s ohrožením veřejného pořádku (či veřejného zájmu) není podle mého názoru ničím odůvodněno a otevírá dveře arbitrární a relativistické (účelové) „korporátní pseudozákonnosti“ (resp. „korpoanarchii“).²⁹ Určitě nebude možné vykládat pojem veřejného pořádku tak disfunkčně, že by zahrnoval dodržování jakýchkoliv zákonů, ale na druhé straně je porušování kogentních zákonných norem ve zřejmém rozporu s nějakou společensky významnou a zákonem chráněnou hodnotou.³⁰

M. Floreš argumentuje ve prospěch relativizace principu legality také jedním ústavním nálezem.³¹ Jednalo se o případ okamžitého zrušení pracovního poměru zaměstnancům, kteří po předchozím upozornění zaměstnavateli (provozovateli ČOV) na protiprávnost jeho jednání a po bezvýsledné žádosti o nápravu oznámili zaměstnavatelovo chování státnímu orgánu ochrany životního prostředí. ÚS tehdy rozhodl ve prospěch stěžovatelů a okamžité zrušení pracovního poměru označil za protiústavní a neuznal oprávněnost jeho zdůvodnění zvlášť hrubým porušením pracovní kázně (pracovněprávně zakotvené povinnosti mlčenlivosti zaměstnanců). Cit. autor vidí ve vyvažování zájmů zaměstnavatele a zájmu veřejného důkaz o tom, že zájem veřejný nemá automaticky přednost před zájmem soukromým.

Já mám opačný názor.³² Nejvyšší soud totiž v usnesení reagujícím na zrušovací nález ÚS³³ konstatoval, že zaměstnanci realizací svého ústavního petičního práva chránili významné společenské hodnoty, a pokud by to bylo v rozporu se zájmy zaměstnavatele, nemohlo se jednat o zaměstnavatelovy oprávněné zájmy (zvýraznil JB). Potvrdilo se tak tedy právě naopak, že loajalita k zákonu stojí nad loajalitou zaměstnance k zaměstnavateli.

3. Loajalita k zákonu (legalita) a ke korporaci

Člen statutárního orgánu obchodní korporace sice není zaměstnancem, ale princip loajality k zákonu (tedy legality) na tom podle mého soudu nespočívá. Na rozdíl od zaměstnance je standard péče řádného hospodáře pro člena statutárního orgánu vymezen zákonem a obsahuje mj. požadavek prosazovat jen obhajitelné zájmy korporace. S odkazem i na zmíněný nález ÚS si dovolím závěr, že zákony již ze své nejvlastnější podstaty svými kogentními ustanoveními vždy chrání či prosazují nějakou významnou společenskou hodnotu. V případě jejich rozporu se soukromým zájmem korporace nemůže tedy být dotčen její oprávněný (a tedy obhajitelný) zájem. Korporace samozřejmě není prosazovatelem a strážcem veřejného zájmu, ale především svého zájmu soukromého; nemůže však onen veřejný zájem s odkazem na svůj soukromý zájem arbitrárně a podle svého uvážení „suspendovat“.

Opačné stanovisko si nebezpečně „zahrává s ohněm“ výběrové „ad hoc zákonnosti“ či „ad hoc závaznosti“ práva. Představme si třeba (byť jen pasivní, natož pak iniciační) účast jednatele v „tvrdém“ cenovém kartelu, který je určitě atakem na veřejný zájem.³⁴ Kartel bude odhalen, korporace bude povinna zaplatit vysokou pokutu, a ještě navíc si poškození vymohou vysokou soukromoprávní náhradu škody. Jednatel se bude hájit podle zásad business judgment rule svými pravděpodobnostními odhady odhalení kartelu a poměru nákladů/výnosů a bude při tom vyvažovat a dávat v sázku veřejný zájem na ochraně soutěže. Argumentem nemůže být ani legitimizace účasti v kartelu jakožto záchrany před úpadkem (společnost to může zachránit, šance na neodhalení spiknutí je třeba i vysoká).³⁵⛘

Připouštím, že spor o tento „liberálně progresivní“ přístup k zákonnosti se může nakonec zredukovat na interpretační „cvičení“ o tom, jaký obsah přiznáme pojmu „veřejný pořádek“ (resp. „veřejný zájem“). Jestli by se totiž měla povinnost legality v rámci standardu péče řádného hospodáře vztahovat „jen“ na kogentní zákonné zákazy a příkazy chránící veřejný pořádek,³⁶ mohla by tato povinnost být

Existuje patrně „šedá zóna“ právních zákazů, v níž není jasné, zda „jde opravdu o tolik“ (o veřejný zájem či o veřejný pořádek), že by se koneckonců nemohla připustit jakási „drobnější“ nezákonnost v obhajitelném zájmu korporace. Na jednom pólu jsou zákazy nepochybně chránící veřejný zájem (trestněprávní zákazy, správněprávní předpisy na ochranu životního prostředí, předpisy kartelového a daňového práva, ale i zákony na ochranu spotřebitele apod.), na druhém pólu pak soukromoprávní zákazy typu zákazu parazitovat na pověsti jiného soutěžitele (§ 2982 ObčZ).

Do oné „šedé zóny“ lze zařadit např. úpravu pracovní smlouvy a pracovního poměru, nebo nájmu bytu, tedy vztahů v zásadě soukromoprávních, na jejichž plošném dodržování panuje přece i veřejný zájem. Dialektika „veřejného“ a „soukromého“ je neúprosně matoucí. Veřejným zájmem je v právně-politicky extenzivním pojetí prostě i pořádek ve věcech soukromých. Jde jen o to, ze které strany se k jeho ochraně přistupuje. Takže ani tyto „soukromé“ zájmy nelze „obětovat“ zájmu korporace jen proto, že by to pro ni mohlo být výhodné. Porušuje se tím současně nejen smlouva, ale i veřejný zájem (pořádek).

Naše právo neumožňuje podle mého názoru členovi statutárního orgánu tzv. „efektivní porušení“ zákonné povinnosti. Příkaz legality je obecný, resp. absolutní. Absolutní ani obecná však není povinnost korporace vůbec vymáhat náhradu škody po členovi statutárního orgánu,³⁸ natož pak v případě, že by porušení zákona korporaci jím zastoupené prospělo.

Právní jednání korporace, omezující odpovědnost člena statutárního orgánu, jsou sice nicotná,³⁹ ale náhradu případné škody jím způsobené (např. pokuty za porušení veřejnoprávního předpisu) může korporace ex post prominout, tedy neuplatnit ji formou faktické nečinnosti (nejednání). To může učinit zejména (ale nejen) v případě, že fakticky bude dopad porušení zákona na korporaci podle analýzy nákladů a výnosů lukrativní (užitečný).

Otázkou mimo tuto úvahu je, zda by se člen statutárního orgánu coby porušitel zákona mohl (v případném sporu se svou korporací o náhradu škody) bránit tím, že korporaci žádná škoda nevznikla, resp. že korporace formálně sice nějaký náklad (typicky pokutu) musela zaplatit, ale v celkové bilanci byla tato újma převážena prospěchem, který člen statutárního orgánu porušením zákona pro korporaci zjednal. V takové situaci by korporace patrně neunesla důkazní břemeno o vzniku skutečné škody.

U jednání člena statutárního orgánu, jímž poruší jen smlouvu, lze za zákonem stanovených podmínek dovodit, že nevybočil ze standardu péče řádného hospodáře. Ustanovení § 3 odst. 2 písm. d) ObčZ sice obsahuje zásadu, že smlouvy mají být dodržovány, ale nemůže se tím stanovit rovnocenná závaznost kogentních právních norem a toho, co se označuje za lex contractus („zákon“ mezi stranami). Povinnost legality znamená dodržet soulad s donucujícími ustanoveními zákona, nikoliv bezpodmínečně s obsahem smluv, na něž zákon odkazuje.

Rozdíl v přístupu k efektivnímu porušení smlouvy a zákona je odůvodněn hlavně tím, že obhajitelný zájem korporace⁴⁰ nemůže zahrnovat rozpor se zákonem, a tedy vlastně jakousi „kvazivýjimku ze zákonnosti“ pro případ, že dodržování zákona nebude pro korporaci „dostatečně efektivní“ (porušení požadavku bezrozpornosti právního řádu), zatímco smluvně sjednané závazky, které si navzájem odporují, představitelné jsou.⁴¹

V praxi se vyskytuje mnoho situací, v nichž při rozhodování podnikatelů vítězí úzce pojatá ekonomičnost porušení nejen smluv, ale i zákonných povinností, nad⛘soukromoprávním i morálním příkazem dodržet slib, resp. nad povinností legality. Pro dokreslení předchozích úvah a hodnocení připojím proto příklady tzv. efektivního porušení práva jak z oblasti práva veřejného, tak i soukromého.

1. Veřejnoprávní delikty

Ekonomická motivace stojí i za řadou veřejnoprávních deliktů, trestné činy nevyjímaje; trestní či příslušná „sektorová“ správní politika reaguje na takové tendence mj. citelnými sankcemi, které by měly působit především preventivně. Tyto kýžené preventivní účinky záleží na souhře mnoha okolností a není snadné při tom proporčně vyvážit různé účely právní regulace. Jde nejen o výši hrozící sankce, ale též mj. o pravděpodobnost jejího uložení. Sankce spíše nahodilá, byť třeba „exemplární“, působí preventivně jen na méně otrlé účastníky. Ti orientovanější si dokážou cynicky vykalkulovat i pravděpodobnost svého odhalení a přizpůsobit svoje chování, resp. dokážou i v případě méně pravděpodobné detekce dostat pod kontrolu alespoň svůj právní postih.

Tak se např. v činnosti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS) propaguje výchovné heslo, že „nenarušovat hospodářskou soutěž se vyplatí“.⁴² Toto heslo však nemusí být pravdivé, resp. pro porušitele soutěže dostatečně přesvědčivé v konkurenci s ekonomickou kalkulací. Za neposkytnutí součinnosti ve vztahu k ÚOHS je podle zákona možné uložit právnické nebo fyzické podnikající osobě maximální pokutu ve výši 1 % z čistého obratu.⁴³

Může-li podezřelý účastník kartelu zabránit odhalení kartelu tím, že znemožní místní šetření, je přímo ekonomicky pobízen, aby místní šetření znemožnil, důkazy ve spojení se spolupachateli zlikvidoval a za „cenu“ 1 % z obratu se vyhnul až desetinásobné možné pokutě (10 % z čistého obratu) hrozící při odhalení kartelu.⁴⁴ Byl-li odpírač místního šetření členem statutárního orgánu, a byl tudíž povinován péčí řádného hospodáře, pak sice způsobil porušením zákonného standardu této péče (konfliktem s příkazem legality) škodu (ve formě pokuty a ve výši 1 % z obratu), ale současně tím potenciálně „ušetřil“ 9 % z obratu korporace⁴⁵ a zabránil podstatně větší škodě. O tom, že takovou škodu bude korporace po jednající osobě vymáhat (ev. že ji bude vymáhat jinak než symbolicky a s faktickou kompenzací), lze s úspěchem pochybovat.

Dilema rozhodování o „efektivní protiprávnosti“ veřejnoprávního typu může zažít člen orgánu (nebo jiná osoba, jejíž jednání je přičitatelné soutěžiteli) rovněž v případě, že zvažuje mezi setrváním v zakázané dohodě (která přináší obchodní korporaci ekonomické výhody) a podáním žádosti o shovívavost (oznámením zakázané dohody ÚOHS⁴⁶). Poměřuje se možná ztráta výhod plynoucích z účasti v dosud neodhaleném kartelu s pravděpodobností jeho odhalení ÚOHS a s výší možné sankce, dále s hodnotou právně souladného chování, které oznamovateli snad (ale bez záruky) přinese plnou nebo částečnou správní beztrestnost. Oznámení může ÚOHS přijít pozdě, takže výhody oznamovatel nezíská buď vůbec, nebo je získá, ale v menším než předvídaném (vykalkulovaném) rozsahu (namísto plné imunity získá jen částečnou). Mikroekonomická škoda v důsledku oznámení zakázané dohody přitom účastníkovi vznikla. „Efektivně“ porušované kartelové právo totiž přestalo účastníkovi kartelu přinášet prospěch.

Vyčítat členovi orgánu porušení standardu péče řádného hospodáře v této situaci a požadovat ev. náhradu škody by bylo principiálně nepřípustné a nemravné a podle mého názoru soudně nežalovatelné. Pojmově a z povahy věci nemůže být v souladu se standardem péče řádného hospodáře udržování „výnosného“ protiprávního stavu, a v rozporu s ním se naopak nemůže ocitnout snaha o ukončení onoho protiprávního stavu.⁴⁷

Je tedy zřejmé, že ochrana společensky chráněné hodnoty (v tomto případě funkční hospodářské soutěže) se podporuje i motivy ekonomického charakteru tak, aby porušení práva nebylo tak atraktivní a aby se ekonomicky nevyplácelo. Jde tedy o částečné sklouznutí k metodě porovnání ekonomických nákladů a výnosů, jakkoliv mohou existovat i mimoekonomické motivy k právně konformnímu chování.

2. Porušení smlouvy

Příkladem efektivního porušení soukromoprávní smlouvy může být typicky volba smlouvu vědomě porušit (třeba dodat později nebo vadně) a zaplatit sjednanou smluvní pokutu, protože tato alternativa vychází porušiteli jako efektivnější. Tato kalkulace může být třeba posílena i tím, že smluvní pokuta je sjednána i jako paušalizovaná náhrada škody vzniknuvší z téhož porušení smlouvy.⁴⁸ Jiná konstrukce smluvní pokuty může přinést opačné rozhodnutí, protože by porušení smlouvy mohlo být spíše „neefektivní“ (když se sjedná, že smluvní pokuta nevylučuje náhradu škody z téhož porušení právní povinnosti). Vliv může mít i sjednání předpokladu zavinění u smluvní pokuty (a zhodnocení porušitele, že protiprávnost nezavinil), její jednorázovost či opakovanost apod.

Vedle toho zasahuje do úvah o případné efektivnosti porušení smlouvy zajištěné či utvrzené smluvní pokutou možnost požádat soud o moderaci podle § 2051 ObčZ. Tradiční judikatorní přístup k moderaci bral zřetel pouze⛘k okolnostem existujícím v době sjednání smluvní pokuty a pozdější okolnosti nepokládal za relevantní. Moderovalo se tudíž spíše samotné ujednání o smluvní pokutě nežli konečný nárok ze smluvní pokuty.⁴⁹ To se změnilo nedávným rozhodnutím velkého senátu NS,⁵⁰ které moderaci chápe jako dodatečnou kontrolu přiměřenosti konkrétního nároku na zaplacení smluvní pokuty, a nikoliv jako kontrolu obsahové správnosti původního sjednání smluvní pokuty.⁵¹

Smluvní pokuta s takto vykládanou váhou, jež se nově přikládá později vzniklým okolnostem, je z hlediska potenciálního věřitele ze smluvní pokuty podstatně méně spolehlivým nástrojem utvrzení dlužníkovy povinnosti. Pozice potenciálního dlužníka povinného platit smluvní pokutu se rovněž pozměnila, ale k lepšímu. Otevře se mu totiž širší prostor pro efektivní porušení jeho smluvní povinnosti. Nyní se totiž dovoluje (kromě nejrůznějších podmiňujících parametrů smluvní pokuty sjednatelných i dříve) zakalkulovat do výhod („výnosů“) plynoucích z porušení povinnosti utvrzené smluvní pokutou i spravedlivou „slevu“ ze smluvní pokuty v podobě moderace a s přihlédnutím k později vzniknuvším okolnostem. Ta dříve nepřicházela v úvahu. Je to řešení pro dlužníka ze smluvní pokuty „přednastaveně“ výhodnější než pro věřitele.⁵² Bude to platit u smluvní pokuty nepravé (s funkcí odstupného), ale i pravé. Dlužník může kalkulovat, že pozdější plnění pro něj bude výhodnější i se započtením velkoryseji moderované smluvní pokuty za prodlení. Rozšíření možnosti moderace smluvní pokuty může demotivovat od řádného i včasného plnění.

Domnívám se, že jako v řadě dalších situací se i v otázce tzv. efektivního porušení práva nesmiřitelnost teoretických přístupů zakládá spíše na hodnotových předpojatostech, které se z povahy věci těžko opouštějí.⁵³ Obchodní praxe tenduje spíše k pragmatickým a flexibilnějším řešením. Základní myšlenkou zastánců oné teorie není očividně cynická podpora porušování smlouvy, ale především starost o to, aby smluvní strany nemusely plnit smlouvu, pokud její neplnění zvyšuje jejich prospěch. Má-li však být vyšší prospěch oboustranný a striktní plnění smlouvy není tak výhodné, jak se očekávalo v době uzavření smlouvy, mají strany přirozenou motivaci spíše ke konsensuální změně nebo zrušení smlouvy nežli k jejímu plnění.

Efektivní porušení je takové, na němž nikdo neprodělá, resp. každý zklamaný příjemce smluvního slibu a závazku druhé strany má alespoň možnost kompenzace. Koneckonců i věřitel může přece na porušení smlouvy dokonce vydělat ve srovnání s jejím dodržením. A kdyby na tom měl být věřitel (oprávněný ze smlouvy) po jejím porušení pouze „v zásadě stejně“ jako v případě dodržení smlouvy (a neměl by tedy dostatečnou motivaci se změnou či zrušením smlouvy souhlasit), může jej přece potenciální porušitel smlouvy motivovat tak, aby se věřitelova situace výrazně zlepšila a on souhlasil s konsensuální změnou či zrušením smlouvy. Představa obchodníka lpícího na dodržení smlouvy „z principu“ i přes ztrátu či ušlý zisk – ve srovnání se ziskovější změnou nebo zrušením smlouvy – je docela romantická, či spíše absurdní.

I naše právo poskytuje prostředky funkčně srovnatelné s využitím doktríny tzv. efektivního porušení práva, i když ne třeba s tak upřímně cynickým názvoslovím a zdůvodněním. Tuto doktrínu v praxi tudíž vlastně nepotřebujeme díky dostačujícím substitutům.⁵⁴ Ty připouštějí totiž něco na způsob „soukromoprávní implicitní akceptace“ efektivního porušení smlouvy, jež narušuje⛘mnohdy tvrzenou apriorní „morální posvátnost“ smluvního závazku.

„Efektivně“ porušit právo je možné i v našich podmínkách, ale nikoliv proto, že je to pouze „efektivní“, ale z jiných smluvně nebo zákonem připuštěných důvodů, které v sobě samozřejmě ohled na efektivnost obsahovat také mohou; efektivnost však není samostatným důvodem opravňujícím k porušení práva. Efektivní porušení práva představuje tedy v mnoha případech implicitní ratio legis. Naše právo též poskytuje dostatek zákonně přednastavených (defaultních) i smluvně založených možností efektivního neporušení smlouvy – tedy cest, jak ze zákona či pomocí smluvních ujednání docílit změny obsahu smlouvy či jejího zrušení tak, aby se „nemusela“ smlouva „efektivně“ porušit.

V případě porušení smluvního závazku na základě okolností připuštěných zákonem nejde o porušení práva stricto sensu, ale o jeho realizaci v souladu se zákonnými podmínkami. Ty se přirozeně liší ve smlouvách oboustranně podnikatelských a ve smlouvách spotřebitelských.

Pojmově se „efektivní porušení“ nemůže dotýkat porušení povinností zákonných. Takže ani mikroekonomická prokorporátní efektivnost nezbavuje člena statutárního orgánu povinnosti legality jakožto součásti standardu péče řádného hospodáře (loajalita ke korporaci není nad loajalitou k zákonu).