V poslední době klíčí spor o to, zda tento povinnostní standard zahrnuje bezvýjimečně příkaz legality, nebo zda je flexibilnější a umožňuje i tzv. efektivní porušení zákona, jež by člena orgánu dokonce mohlo zprostit odpovědnosti vůči společnosti za případnou⛘škodu způsobenou porušením práva, protože porušení by mohlo být (či je) v zájmu obchodní korporace. Dále také proto, že prý zákonodárce určitou míru nezákonnosti v činnosti právnické osoby akceptuje a že zakázána je až jakási „nezákonnost kvalifikovaná“. Z diskrece statutárního orgánu není údajně vyloučena otázka, zda právo porušit, či nikoliv, protože zájem na legalitě nemusí být imanentní součástí zájmu korporace. Tato hodnotová východiska si zaslouží bližší argumentaci.
Sdílím názor, že povinnost péče řádného hospodáře je statusovou otázkou právnické osoby a že náplň tohoto standardu (včetně § 159 ObčZ a § 51 ZOK) je upravena kogentně ve smyslu § 1 odst. 2 ObčZ. Obhajitelný zájem korporace jakožto součást standardu péče řádného hospodáře nemůže v právním státě znamenat obhajitelnost nezákonnosti, byť třeba i „vyváženou“ soukromým prospěchem korporace. Nezákonnost účelu právnické osoby se přece nezakazuje při jejím založení podle § 145 ObčZ proto, aby se pro forma deklaroval sice účel zákonný, ale aby praktická činnost právnické osoby mohla potom být třeba i protizákonná. To by bylo naprosto absurdní; smysl úpravy přece není v tom, že se nezákonná činnost právnické osoby připouští, ale hlavně že se nezákonný účel nedeklaroval již při jejím založení a dále jako by na nějaké zákonnosti už tak nezáleželo, resp. že by se „jaksi a contrario“ nezákonnost pozdější mlčky připouštěla. Jediný právně-politicky a hodnotově konzistentní výklad je ten, že se nepřipouští založení právnické osoby s explicitním nezákonným účelem, ale že založení korporace se zákonným účelem samozřejmě nelegitimizuje pozdější nezákonný postup právnické osoby (tedy typicky ani člena statutárního orgánu).
1. Zákonná presumpce „jisté míry“ nezákonnosti?
Pokládám za vadný argument, že zákon nezapovídá jakoukoliv nezákonnost, protože § 145 ObčZ se musí vykládat ve spojení s § 172 odst. 1 písm. c) ObčZ, jenž prý určitou míru nezákonnosti v činnosti právnické osoby akceptuje. Toto ustanovení totiž pouze zavádí možnost důrazné (existenční) sankce vůči takové právnické osobě, jež se chová „kvalifikovaně protiprávně“. Z toho přece nelze korektně dovodit, že jakési „běžné či rutinní nezákonnosti“ právnické osoby jsou vyloučeny ze zákazu a že jsou (a contrario či implicite?) vlastně připuštěny.
To je podle mě argumentační „krátké spojení“. Zákon přeci nemůže popírat sám sebe a povolovat či připouštět nezákonnost v činnosti právnických osob, kterou již „na vstupu“ (§ 145 ObčZ) nepřipouští.
Závěr, že české právo počitá s tím, že se zájem korporace může sledovat i s využitím protiprávních prostředků, nenarušuje-li se zároveň veřejný pořádek, se zakládá jen na tom, že při takové intenzitě protiprávnosti má soud možnost krajního (a nikoliv právě pravděpodobného) opatření: totiž i bez návrhu právnickou osobu postihnout existenčně (zrušit ji s likvidací). Nic víc a nic méně. Stejnou zavádějící logiku by mělo evidentně absurdní konstatování, že povinnost zákonnosti je součástí standardu péče řádného hospodáře jen v případě, že v sázce bude samotná existence právnické osoby a odvrácení soudního zrušení s likvidací.
Z nesprávného závěru, že „je přípustné, aby se právnická osoba v určité míře dopouštěla porušování práva“, se vyvozuje další vadný sylogismus, že „nedává smysl, aby totéž bylo zapovězeno členům jejích (statutárních) orgánů, kteří utvářejí její vůli a jednají za ni“.
Povinnost legality se většinově u nás i v zahraničí pokládá za důležitou či prvořadou součást povinnosti péče řádného hospodáře. M. Floreš kritizuje absenci přesvědčivého zdůvodnění povinnosti legality v její absolutní podobě, zatímco by se dalo čekat spíše přesvědčivé zdůvodnění opaku – proč by vlastně měl být základní pilíř právního státu – předpoklad dodržování zákonů všemi subjekty – narušován prosazováním dílčího soukromého zájmu?
Argumentuje se hlavně hodnotovým postojem z výše citovaného učení law&economics, že „manažeři by nejen mohli, ale že by přímo měli porušit pravidla, je-li to ziskové, protože mají sledovat zájem společnosti“, a nikoliv jiné externí zájmy; přejímá se tvrzení, že porušení práva na základě ekonomické úvahy (analýzy nákladů a výnosů) je nevyhnutelným aspektem života v moderním právním (regulatorním) státě. Přenositelné do českého právního prostředí mají být prý i závěry typu, že prý se „absolutní primát“ zákonnosti nad zájmem společnosti hroutí a že vnitřní povinnost legality končí tam, kde dodržování práva již není v zájmu korporace.
Porušení donucujících právních norem je sice fakticky možné, ale právně je zakázáno a spojeno se sankčními následky. Právo se přitom samozřejmě dá porušit různě závažným způsobem; tomu odpovídají – svým důrazem i pravděpodobností svého uložení – i příslušné sankce; pravděpodobnost lze navíc odhadnout a zakalkulovat do rizikového rozhodnutí, zda bude vhodnější⛘respektovat, či naopak porušit právo. To však přece neznamená legalizaci či legitimizaci protiprávnosti, ale naopak jde o utvrzení požadavku legality, jejíž porušení se opravdu trestá.
2. Omezení principu legality jen na ochranu veřejného zájmu?
Přitakání převzatému názoru, že absolutní pojetí povinnosti legality – jakožto soukromoprávní povinnosti vůči korporaci – je v rozporu s podstatou soukromého práva, protože nesměřuje k ochraně soukromého korporátního zájmu, ale k ochraně zájmu veřejného, je podle mého soudu zase v rozporu s pojetím práva jako vnitřně bezrozporného hodnotového a normativního systému a přeceňuje „megaodvětvovou“ dělbu práva soukromého a veřejného.
Omezení principu legality jen na situace s ohrožením veřejného pořádku (či veřejného zájmu) není podle mého názoru ničím odůvodněno a otevírá dveře arbitrární a relativistické (účelové) „korporátní pseudozákonnosti“ (resp. „korpoanarchii“). Určitě nebude možné vykládat pojem veřejného pořádku tak disfunkčně, že by zahrnoval dodržování jakýchkoliv zákonů, ale na druhé straně je porušování kogentních zákonných norem ve zřejmém rozporu s nějakou společensky významnou a zákonem chráněnou hodnotou.
M. Floreš argumentuje ve prospěch relativizace principu legality také jedním ústavním nálezem. Jednalo se o případ okamžitého zrušení pracovního poměru zaměstnancům, kteří po předchozím upozornění zaměstnavateli (provozovateli ČOV) na protiprávnost jeho jednání a po bezvýsledné žádosti o nápravu oznámili zaměstnavatelovo chování státnímu orgánu ochrany životního prostředí. ÚS tehdy rozhodl ve prospěch stěžovatelů a okamžité zrušení pracovního poměru označil za protiústavní a neuznal oprávněnost jeho zdůvodnění zvlášť hrubým porušením pracovní kázně (pracovněprávně zakotvené povinnosti mlčenlivosti zaměstnanců). Cit. autor vidí ve vyvažování zájmů zaměstnavatele a zájmu veřejného důkaz o tom, že zájem veřejný nemá automaticky přednost před zájmem soukromým.
Já mám opačný názor. Nejvyšší soud totiž v usnesení reagujícím na zrušovací nález ÚS konstatoval, že zaměstnanci realizací svého ústavního petičního práva chránili významné společenské hodnoty, a pokud by to bylo v rozporu se zájmy zaměstnavatele, nemohlo se jednat o zaměstnavatelovy oprávněné zájmy (zvýraznil JB). Potvrdilo se tak tedy právě naopak, že loajalita k zákonu stojí nad loajalitou zaměstnance k zaměstnavateli.
3. Loajalita k zákonu (legalita) a ke korporaci
Člen statutárního orgánu obchodní korporace sice není zaměstnancem, ale princip loajality k zákonu (tedy legality) na tom podle mého soudu nespočívá. Na rozdíl od zaměstnance je standard péče řádného hospodáře pro člena statutárního orgánu vymezen zákonem a obsahuje mj. požadavek prosazovat jen obhajitelné zájmy korporace. S odkazem i na zmíněný nález ÚS si dovolím závěr, že zákony již ze své nejvlastnější podstaty svými kogentními ustanoveními vždy chrání či prosazují nějakou významnou společenskou hodnotu. V případě jejich rozporu se soukromým zájmem korporace nemůže tedy být dotčen její oprávněný (a tedy obhajitelný) zájem. Korporace samozřejmě není prosazovatelem a strážcem veřejného zájmu, ale především svého zájmu soukromého; nemůže však onen veřejný zájem s odkazem na svůj soukromý zájem arbitrárně a podle svého uvážení „suspendovat“.
Opačné stanovisko si nebezpečně „zahrává s ohněm“ výběrové „ad hoc zákonnosti“ či „ad hoc závaznosti“ práva. Představme si třeba (byť jen pasivní, natož pak iniciační) účast jednatele v „tvrdém“ cenovém kartelu, který je určitě atakem na veřejný zájem. Kartel bude odhalen, korporace bude povinna zaplatit vysokou pokutu, a ještě navíc si poškození vymohou vysokou soukromoprávní náhradu škody. Jednatel se bude hájit podle zásad business judgment rule svými pravděpodobnostními odhady odhalení kartelu a poměru nákladů/výnosů a bude při tom vyvažovat a dávat v sázku veřejný zájem na ochraně soutěže. Argumentem nemůže být ani legitimizace účasti v kartelu jakožto záchrany před úpadkem (společnost to může zachránit, šance na neodhalení spiknutí je třeba i vysoká).⛘