Nachází-li se konkrétní soft law akt v rámci pravomocí Unie, pak lze povinnost ho zohlednit v soudním rozhodování považovat za součást mandátu, který pro vnitrostátní soudy plyne z unijního práva jako celku: Vnitrostátní soudy mají za úkol korektně aplikovat a prosazovat unijní právo, přičemž unijní soft law je jedním z prostředků, jak toho docílit. Ze samotného stanovení povinnosti zohledňovat či přihlížet však nemusí být na první pohled zcela jasné, kdy a jak přesně mají vnitrostátní soudy se soft law pracovat. Následující text proto bude hledat odpovědi na otázky týkající se použití „povinnosti Grimaldi“ v soudní praxi.
1. U jakých soft law aktů platí „povinnost zohlednit“?
Patrně jako první se nabízí otázka, na jaké akty se vlastně „povinnost zohlednit“ vztahuje. Zjednodušená odpověď by mohla znít, že se vztahuje na všechny unijní soft law akty, které mají schopnost pomoci při výkladu právně závazných předpisů.
Rozsudek ve věci Grimaldi říká, že vnitrostátní soudy mají povinnost zohledňovat doporučení Komise. Vzhledem k tomu, že doporučení jsou jako „právní akty“ předvídána v primární právu, bylo by možné argumentovat, že mají vyšší právní relevanci než ostatní „inominátní“ právně nezávazné akty, které lze podřadit pod pojem soft law. Navíc sám Soudní dvůr byl v několika případech mírnější ve vztahu k soft law dokumentům Komise, které nenesou označení „doporučení“: Ve věci Kreussler uvedl, že vnitrostátní soudy „mohou“ při výkladu směrnice o humánních léčivých prostředcích zohlednit pokyny Komise o zdravotnických prostředcích. Z rozsudku Expedia pak plyne, že vnitrostátní orgány – včetně soudů – „mohou“ zohlednit tzv. sdělení Komise de minimis. Ze samotného rozsudku nelze vyčíst, že by vnitrostátní orgány k takovému soft law musely přihlížet povinně, jelikož tento dokument pouze navrhuje, jak zhodnotit skutkové okolnosti.
Tyto rozsudky se však zdají být výjimkou, protože v ostatních případech Soudní dvůr uplatňuje „povinnost zohlednit“ soft law bez ohledu na formální označení daného dokumentu, ať už jde o doporučení či pokyny Komise, doporučení či obecné pokyny EBA, nebo třeba závěry Výboru pro celní kodex. Stále nevyjasněná ale zůstává otázka, zda bez ohledu na pojmenování lze mezi různorodými akty rozlišovat ty, které mají stejný status jako doporučení a stanoviska dle čl. 288 SFEU, a ty, které mají slabší postavení, a tudíž by se na ně povinnost podle rozsudku Grimaldi neměla vztahovat.
V tomto ohledu je zajímavé odkázat na rozsudek KS v Plzni, který judikaturu Soudního dvora interpretuje tak, že „nějaká váha by měla být přisuzována nezávazným aktům ve smyslu čl. 288 odst. 5 SFEU“, ale mezi takové akty odmítá zařadit odpovědi na tzv. „často kladené otázky“ (FAQ) anebo „operační pokyny“, na něž se v dané věci účastník řízení odvolává. Naopak MS v Praze nemá problém ani odpovědi na „často kladené otázky“ a „operační pokyny“ považovat za výkladové soft law, k němuž soudy musí povinně přihlížet. Pod širokou definici unijního soft law by se přitom takové akty daly⛘podřadit. Jestli je však nutné považovat je za soft law „druhé kategorie“, které vnitrostátní soudy nemají povinnost zohlednit, zůstává otevřené a patrně bude třeba vyčkat, zda se k tomu někdy vyjádří Soudní dvůr.
Dále je vhodné dodat, že konkrétní označení dokumentu neříká vůbec nic o jeho obsahu, funkci, vztahu k právně závazným aktům ani o zamýšlených účincích. Navíc i pojem „doporučení“ se používá k označení dokumentů, které se mezi sebou ve všech zmíněných aspektech mohou navzájem lišit. Není tedy rozhodné, jak je akt pojmenován, ale do jaké míry může sloužit jako interpretační pomůcka při výkladu právně závazných předpisů či ustanovení.
Obdobně nebude ani příliš záležet na tom, do jaké z výše uvedených funkčních kategorií soft law akt spadá, resp. s jakým cílem byl přijat, ale rozhodné bude spíše to, do jaké míry může svým obsahem pomoci s výkladem závazných předpisů či ustanovení. U doplňkového soft law se interpretační schopnost jednoznačně předpokládá. Ale i přípravné soft law bude moci být použito k výkladu později přijatého závazného unijního předpisu, v zásadě stejně jako tzv. „přípravné práce“ (travaux préparatoires). Stejně tak alternativní soft law může být transformováno do vnitrostátního závazného předpisu, a proto může být žádoucí při výkladu takového předpisu zohlednit jeho unijní předobraz.
Některé akty unijních institucí jsou přitom výslovně vydávány jako interpretační pomůcky. Jako dobrý příklad může sloužit sdělení Komise, které obsahuje pokyny k výkladu směrnice o právech spotřebitelů. Již samotný název tohoto dokumentu naznačuje, že jeho účelem je poskytnout vodítka k výkladu a účinné aplikaci směrnice. Celé sdělení tak vlastně připomíná komentář ke směrnici: prochází veškerý její obsah, vykládá konkrétní ustanovení, upozorňuje na body odůvodnění a odkazuje na judikaturu Soudního dvora, která již některá ustanovení a některé pojmy obsažené ve směrnici autoritativně vyložila.
Takový soft law akt bude bezpochyby spadat pod povinnost vyplývající z rozsudku Grimaldi. „Povinnost zohlednit“ by se však měla vztahovat na veškeré unijni soft law, které nebylo přímo zamýšleno jako výkladové vodítko, ale přesto může výkladovou pomoc poskytnout. Koneckonců to je případ i samotného doporučení posuzovaného přímo ve věci Grimaldi. V daném rozsudku navíc ani Soudní dvůr nehovoří o výkladovém soft law, ale o aktech, které „mohou objasnit výklad“ závazných ustanovení.
Soudní dvůr však s „povinností Grimaldi“ váže i další typy unijního soft law, jejichž účelem je poskytnout něco víc, než je pouhá pomoc s výkladem závazných ustanovení. Jde především o soft law akty, jejichž přijetí výslovně předpokládá sekundární legislativa, která k jejich použití váže dodatečné povinnosti – konkrétně povinnost vyvinout veškeré úsilí k respektování soft law, již často doprovází povinnost informovat o důvodech pro nerespektování soft law. Mechanismus „splň, nebo vysvětli“ (comply or explain) bývá v takových případech uplatňován především ve vztahu k vnitrostátním regulačním orgánům.
Příkladem jsou doporučení vydávaná Komisí v oblasti regulace telekomunikací, k nimž se vyjádřil Soudní dvůr ve věci Koninklijke KPN. Doporučení Komise, o které v dané věci šlo, přitom nenabízí čistý výklad závazných ustanovení, ale navrhuje metodu, podle níž mají příslušné vnitrostátní orgány posuzovat skutkové okolnosti při cenové regulaci. Na rozdíl od výše zmíněného sdělení ke směrnici o právech spotřebitelů neobsahují telekomunikační doporučení výklad jednotlivých ustanovení, ale spíše se chovají jako podzákonné předpisy: navrhují konkrétní kroky a postupy, jimiž by se vnitrostátní orgány měly řídit při aplikaci závazných předpisů práva EU.
Přesto Soudní dvůr i v rozsudku Koninklijke KPN vychází z toho, že vnitrostátní soudy mají povinnost zohledňovat unijní soft law při výkladu závazných ustanovení, jak uvádí ustálená judikatura, a z toho odvozuje, že se soudy mohou od konkrétního doporučení odchýlit, jen existuje-li k tomu důvod související se skutkovými okolnostmi případu. Tento rozsudek tak ukazuje, že povinnost Grimaldi je podle Soudního dvora přenositelná i na situace, kdy nejde až tak o výklad konkrétního závazného předpisu ve světle soft law, ale spíš o přímou aplikaci soft law, které navrhuje, jak mají vnitrostátní orgány při aplikaci závazného předpisu postupovat.
Další zvláštní typ unijního soft law, u kterého Soudní dvůr výslovně zmínil „povinnost Grimaldi“, představuje doporučení Evropského bankovního orgánu (EBA) vydané podle čl. 17 zakládacího nařízení. Takové doporučení je jakýmsi předběžným varováním před zahájením řízení o porušení Smlouvy. EBA je adresuje příslušnému vnitrostátnímu orgánu dohledu, identifikuje porušení práva, jehož se takový orgán měl dopustit, a doporučuje mu, co musí udělat, aby protiprávnost odstranil. Ve věci BT v. Balgarska Narodna Banka přitom Soudní dvůr uvedl, že vnitrostátní soud musí takové doporučení zohlednit ve smyslu judikatury Grimaldi i v řízení, které se týká náhrady škody způsobené porušením práva ze strany vnitrostátního orgánu. Na takovém uplatnění povinnosti Grimaldi je však problematické to, že vnitrostátní soud nezohledňuje doporučení EBA při výkladu unijních či vnitrostátních právních předpisů, ale při posuzování skutkových otázek, tedy zda došlo ke škodě a kdo ji způsobil. Navíc to, co v takovém případě soud „zohledňuje“, není samotné doporučení (konkrétních kroků, které by⛘měl adresát učinit, aby odstranil protiprávnost), ale skutková zjištění (ohledně porušení práva, které vydání doporučení předcházelo). Odkaz na rozsudek Grimaldi je v tomto kontextu podle mého názoru nešťastný, protože výkladová povinnost se zde váže na materiál, který žádný výklad neposkytuje. Na druhou stranu by šlo argumentovat, že použitím příslovce „zejména“ v rozsudku Grimaldi Soudní dvůr předpokládal, že povinnost zohlednit unijní soft law se bude vztahovat i na situace, kdy konkrétní právně nezávazný akt konstatuje porušení práva.
Pozornost si dále zaslouží i doporučení, která napodobují směrnice („directive-like recommendations“). Jde o nezávazné akty Komise, které jsou určeny vnitrostátním zákonodárcům, jimž navrhují přijetí vnitrostátních předpisů. Podle výše zmíněné typologie tedy jde o „para-law“. Příkladem je doporučení Komise o online hazardu, které bylo předmětem (neúspěšné) žaloby na platnost ve věci Belgie v. Komise. Takový akt nenabízí výklad stávajících závazných unijních ustanovení, ale nezávazně doporučuje přijetí nových vnitrostátních ustanovení. Možnost, aby byl takový akt sám o sobě použit jako výkladové vodítko u vnitrostátního soudu, je spíše malá. To však platí pouze do okamžiku, než jeho návrh vyslyší vnitrostátní zákonodárce a přijme zákon, kterým obsah doporučení transponuje do vnitrostátního právního řádu. Otázkou je, zda se takový vnitrostátní akt musí vykládat ve světle svého unijního vzoru, jemuž chybí právní závaznost.
Ze samotného rozsudku ve věci Grimaldi by se dala odvodit spíše kladná odpověď: vnitrostátní soudy mají povinnost zohlednit unijní doporučení, zejména pokud „objasňují výklad vnitrostátních právních předpisů přijatých k jejich provedení“. Rozsudek ve věci Grimaldi již tedy předvídá skutečnost, že vnitrostátní zákonodárce přijme právní předpis za účelem provedení unijního soft law, a při aplikaci takového právního předpisu mají vnitrostátní soudy povinnost zohlednit jeho unijní předobraz. Není však úplně jasné, zda to znamená, že takové soft law bude mít tzv. nepřímý účinek, tedy zda při zohledňování daného soft law musí vnitrostátní soudy postupovat stejně, jako když vykládají vnitrostátní předpis souladně se závaznými unijními akty. Hranice mezi tím, co je „souladný výklad“, a co je „zohledňující výklad“, totiž nemusí být zcela jednoznačná.
Na druhou stranu zrovna dotčené doporučení o online hazardu vzbuzuje pochybnosti, zda k jeho vydání vůbec měla Komise pravomoc a zda by se zrovna na takové „pochybné“ doporučení měla vztahovat jakákoli povinnost, byť by šlo jen o povinnost „zohlednit“ unijní předobraz při výkladu vnitrostátního „implementačního“ předpisu. Členské státy vzdorovaly tomu, aby byl hazard na unijní úrovni regulován, což Komise obešla tím, že přijala nezávazné doporučení. Žalobu na neplatnost, kterou podala Belgie (podpořená Portugalskem a Řeckem) s tvrzením, že Komise přijetím doporučení porušila zásadu svěření pravomocí a zásadu loajální spolupráce, však jak Tribunál, tak Soudní dvůr odmítly jako nepřípustnou s argumentem, že dle čl. 263 SFEU nejsou doporučení přezkoumatelným aktem. Pokud by však vnitrostátní soud byl postaven před otázku, zda musí při interpretaci vnitrostátního předpisu zohlednit dotčené doporučení ve smyslu rozsudku Grimaldi, patrně nejvhodnější by bylo obrátit se na Soudní dvůr v řízení podle čl. 267 SFEU, který Soudnímu dvoru nebrání přezkoumávat doporučení ani další akty mající charakter soft law.
2. Co zahrnuje „povinnost zohlednit“?
Soudní dvůr sice stanovil, že vnitrostátní soudy mají povinnost zohlednit unijní soft law, které jim má pomoci s výkladem závazných předpisů, ale nikdy neupřesnil, co konkrétně by mělo takové zohledňování zahrnovat. Teoreticky totiž zohlednění může vypadat tak, že soud vezme v úvahu existenci soft law, ale při výkladu závazného ustanovení je bude zcela ignorovat, anebo dokonce zvolí zcela opačný výklad, než který soft law navrhuje, a svou volbu nebude nijak zdůvodňovat.
Naopak pro některé komentátory je povinnost zohledňovat soft law obdobou povinnosti souladného výkladu (nepřímého účinku), podle něhož musí vnitrostátní soudy vykládat vnitrostátní právo „v co možná největším rozsahu ve světle znění a účelu“ unijního práva. Povinnost vykládat závazné předpisy ve světle soft law by ale měla být slabší než povinnost souladného výkladu, protože u nezávazného unijního aktu musí být soudům ponechán prostor pro uvážení, zda nabízí vhodný a korektní výklad vnitrostátního práva. Lze se setkat i s názorem, že povinnost zohlednit soft law je někde na půli cesty mezi zcela dobrovolným argumentem, který soud může a nemusí využít, a právě nepřímým účinkem.
V akademických článcích anebo třeba ve stanovisku generální advokátky Kokott ve věci Expedia se objevuje argument, že povinnost zohlednit soft law znamená, že volba jiného výkladu, než který obsahuje soft law, musí být přinejmenším odůvodněna. Soudní dvůr však obecnou povinnost uvést důvod pro odklon od soft law nikdy výslovně nestanovil. Lze však tvrdit, že implicitně je obsažena v samotném stanovení povinnosti zohledňovat soft law: Pokud by Soudní dvůr zůstal u toho, že vnitrostátní soudy „mohou“ zohlednit výkladové soft law, znamenalo by to, že mají ničím neomezenou možnost zacházet⛘s ním, jak uznají za vhodné – vyložit závazné ustanovení přesně v souladu s ním, nechat se při výkladu inspirovat, anebo zvolit výklad, který bude zcela odlišný od toho, co soft law akt obsahuje. Ale stanovení povinnosti zohlednit soft law naznačuje omezenější manévrovací prostor. K tomu lze uvést, že soft law je nedílnou součástí unijního práva a počítá s ním jak primární, tak sekundární právo. Navíc účelem interpretačního soft law je zajistit jeden ze základních principů, na nichž fungování unijního práva stojí, a sice princip jednotného výkladu a použití. V takovém kontextu dává smysl argument, že soudy by měly mít možnost se odchýlit od výkladu obsaženého v soft law pouze tehdy, pokud pro to mají závažné a jasně podložené důvody. V praxi by to tedy znamenalo, že „povinnost Grimaldi“ je vlastně justiční obdobou povinnosti „splň, nebo vysvětli“.
Soudní dvůr však dosud něco takového zmínil pouze u soft law aktů, které jsou s povinností „splň, nebo vysvětli“ explicitně spojené na základě ustanovení v závazném unijním předpisu. Ve výše zmíněném rozsudku Koninklijke KPN byl totiž postaven před otázku, zda tato povinnost, která je ve směrnici výslovně adresovaná vnitrostátnímu regulačnímu orgánu, nepřímo dopadá i na vnitrostátní soudy, jež posuzují zákonnost postupu tohoto orgánu. Jak již bylo uvedeno výše, Soudní dvůr nejenže na tuto otázku odpověděl kladně, ale navíc přenesl na vnitrostátní soud i podmínky limitující rozsah zdůvodnění pro odklon od takového soft law: Vnitrostátní soud se sice od doporučení Komise může odvrátit, ale pouze tehdy, pokud jeho uplatnění brání skutkové okolnosti, především konkrétní tržní podmínky v daném členském státě. Pro zajímavost lze uvést, že německé soudy v takové situaci pracují s pojmem „zesílená povinnost zohlednit“ (gesteigerte Berücksichtigungspflicht). Pokud je tedy soft law navázáno na pokyn „splň, nebo vysvětli“, znamená to dle německých soudů něco víc, než je „povinnost Grimaldi“.
V každém případě zůstává, že povinnost vnitrostátních soudů zdůvodnit odklon od soft law, u něhož takovou povinnost nestanoví sekundární legislativa, dosud nebyla Soudním dvorem výslovně zmíněna.
3. Jak velkou autoritu má výklad poskytnutý v soft law aktu?
Ať už bude povinnost zohlednit soft law obdobou nepřímého účinku, nebo jeho slabší verzí, bude výklad „ve světle soft law“ narážet na stejné meze jako výklad „v souladu s unijním právem“. Jinými slovy, limity výkladu na základě soft law budou kopírovat limity výkladu jako takového.
Výklad ve světle unijního soft law tak stejně jako v případě souladného výkladu nemůže vybočit z rámce, který je vymezen metodami výkladu uznávanými ve vnitrostátním právním řádu. Soft law jakožto nezávazný akt nemůže nahrazovat potenciálně protichůdné závazné ustanovení vnitrostátního práva. Zohlednění soft law tedy nemůže vést k výkladu, který by byl contra legem. Nelze ani připustit, aby na základě soft law došlo k obcházení závazných ustanovení nebo k porušování základních právních principů, jako je právní jistota nebo zákaz retroaktivity.
Ve světle rozsudku Grimaldi mají soft law akty sloužit jako pomoc při výkladu stávajících právně závazných ustanovení a nemohou je obcházet ani nahrazovat. V tomto ohledu lze na soft law nahlížet podobně jako na body odůvodnění (preambule) závazných unijních aktů. K nim Soudní dvůr uvedl, že
„jsou důležitým interpretačním prvkem“, ale protože nemají právní závaznost, není možné je uplatňovat „jako důvod pro odchýlení se od vlastních ustanovení dotčeného aktu ani pro výklad těchto ustanovení ve smyslu zjevně odporujícím jejich znění“.
K tomu je třeba dodat ještě dvě věci: Zaprvé, ani existence výkladového soft law nemusí zcela zabránit výkladovým problémům a pochybnostem na straně vnitrostátního soudu. Soud může pochybovat o tom, jak přesně má „výklad ve světle soft law“ v konkrétním případě vypadat, anebo dokonce o tom, zda akt, k němuž by měl povinně přihlížet, vůbec obsahuje správnou interpretaci závazných pravidel. Zadruhé, hlavní autoritou pro výklad unijního práva jako celku zůstává Soudní dvůr, a proto ho žádný soft law dokument vydaný Komisí či jiným unijním orgánem nemůže této funkce zbavit.
Pokud tedy má vnitrostátní soud jakékoli pochybnosti ohledně výkladu závazného ustanovení unijního práva nebo použitelnosti soft law, je třeba, aby se s předběžnou otázkou obrátil právě na Soudní dvůr. Stejně tak se položení předběžné otázky jeví být vhodné i v situaci, kdy se vnitrostátní soud chce odklonit od soft law, které dopadá na jím řešený případ, ale není si jistý, zda má k takovému odklonu dostatečně závažné důvody.
V případě soudů poslední instance je pak důležité doplnit, že existence soft law (jehož autorem jsou nejčastěji orgány exekutivy) nezakládá tzv. „acte clair“ ve smyslu doktríny CILFIT. Samotný soft law akt, který poskytuje výklad unijního práva, tak nezbavuje soud poslední instance povinnosti podat předběžnou otázku, pokud vyvstanou pochybnosti ohledně výkladu unijního práva. Lze však přisvědčit názoru, že účelem povinnosti podat předběžnou otázku je zajistit jednotnost a účinnost unijního práva jako celku, a nikoli odstranit dílčí pochybnosti, na něž vnitrostátní soud natrefí. Výklad konkrétního pravidla tedy může být ve svém celku jasný právě s přihlédnutím k soft law, ale soud poslední instance bude⛘mít povinnost podat předběžnou otázku, pokud ani takové soft law veškeré pochybnosti neodstraní, nebo pokud vede k dodatečným pochybnostem, kvůli nimž je aplikace konkrétního závazného pravidla pro soud nejasná.
Na druhou stranu může být soft law jakýmsi důkazem o „acte éclairé“, tedy otázce, která již byla Soudním dvorem vyřešena. Zvlášť pokud daný dokument shrnuje stávající judikaturu, jako tomu je třeba v případě výše několikrát odkazovaného sdělení k výkladu směrnice o právech spotřebitelů, jeví se být užitečnou pomůckou, jež soudu ukazuje, které výkladové problémy již Soudní dvůr odstranil. V takovém případě však vnitrostátní soud nebude vykládat závazné ustanovení ve světle soft law, ale spíše ve světle judikatury, která je v takovém soft law zmíněna.
4. Zohlednění soft law z úřední povinnosti?
I když mají vnitrostátní soudy „povinnost zohledňovat soft law“, nemusí být zcela jasné, zda ji musí splnit vždy z úřední povinnosti, nebo zda se uplatní jen v případě, že na existenci soft law upozorní strany sporu. Soudní dvůr zohledňuje unijní soft law, vykládá unijní soft law anebo vykládá závazné předpisy ve světle soft law jak v situaci, kdy na soft law odkáže vnitrostátní soud či některý z účastníků řízení, tak z vlastní iniciativy. Nikdy však ve své judikatuře neuvedl, že i vnitrostátní soudy musí se soft law pracovat z úřední povinnosti.
Takovou povinnost však lze odvodit z toho, že vnitrostátní soudy musí z úřední povinnosti řádně aplikovat unijní právo jako celek a že soft law je jeho nedílnou součástí. Na druhou stranu se zdá být přehnané nutit vnitrostátní soudy, aby v každém jednotlivém případě, který spadá do aplikačního rámce unijního práva, zkoumaly, zda se na něj kromě závazných unijních předpisů nevztahuje ještě i soft law. Takto přísně stanovená povinnost by totiž v praxi často narážela na problém, že ne všechny akty charakteru soft law, které mohou být použitelné jako výkladové vodítko, se publikují v Úředním věstníku anebo jsou jednoduše dohledatelné.
K tomu je třeba přičíst i možnou jazykovou bariéru. Ne všechny soft law akty se publikují ve všech oficiálních jazycích EU, takže je lehce představitelné, že soft law, které by jako interpretační vodítko dopadalo na kauzu řešenou před českým soudem, nebude existovat v českém znění. Přitom jak plyne z judikatury Soudního dvora řešící situace, kdy chyběly překlady závazných předpisů do jazyků nových členských států, pokud daný předpis neexistuje v jazyce daného členského státu, nelze povinnosti v něm obsažené ukládat jednotlivcům v tomto státě. Obdobně by šlo argumentovat, že ani vnitrostátní soud nemá povinnost aplikovat akt, k němuž chybí překlad do místního jazyka, natož aby se tato povinnost vztahovala na právně nezávazný akt. Navíc z praktického hlediska ani nelze po soudech vyžadovat, aby aktivně vyhledávaly možné výkladové soft law, které však neexistuje v jazyce, kterému by dostatečně rozuměly. Na druhou stranu, pokud na unijní soft law výslovně upozorní účastníci řízení, musí se s tím soud vypořádat jako s každým jiným předloženým tvrzením a nemůže je ignorovat pouze s argumentem, že nevládne jazykem, kterým je takové soft law sepsáno.
Bez ohledu na to, zda mají soudy povinnost zohlednit unijní soft law z úřední povinnosti a zda soft law existuje v českém znění, bude v praxi žádoucí, aby soud na jeho existenci upozornili účastníci řízení, domnívají-li se, že výklad ve světle takového soft law je v jejich zájmu. Soudní dvůr se v podobném duchu vyjádřil třeba k povinnosti srovnávacího jazykového výkladu: Podle doktríny CILFIT platí, že mají-li soudy poslední instance za to, že je výklad jimi aplikovaného unijního předpisu jasný natolik, že jim odpadá povinnost podat předběžnou otázku, musí nejprve porovnat jeho různé jazykové verze. V nedávné době toto poměrně přísné pravidlo korigoval tak, že soudy musí porovnat případné významové rozdíly, které jsou jim známy, zvlášť pokud na ně upozorňují účastníci řízení.
Obdobně tedy lze argumentovat, že z praktického pohledu by soudy neměly mít striktní povinnost aktivně vyhledávat výkladové soft law, pokud samy nenarazí na výkladové problémy a pokud na ně neupozorní účastníci řízení. Na druhou stranu by zohlednění soft law nemělo být podmíněno tím, že je výslovně účastníci řízení zmíní. Pokud soud sám o existenci aplikovatelného soft law ví, má povinnost vzít je při rozhodování v úvahu.
5. Zohlednění soft law i navzdory nesouhlasu účastníka řízení?
Představit si samozřejmě lze i opačnou situaci, že se účastník řízení výslovně brání proti použití unijního soft law na svoji kauzu. Účastník řízení může mít za to, že soft law nenabízí korektní výklad závazného předpisu. Ve správním soudnictví dále připadá v úvahu, že se bude účastník řízení bránit proti aplikaci soft law ze strany správního orgánu. V takových situacích bude na účastníku řízení, aby doložil, že soft law nabízí nekorektní výklad, anebo že jeho použití ve správním řízení vedlo k nezákonnosti správního aktu. V každém případě české soudy již judikovaly, že úspěšným argumentem proti použití unijního soft law nemůže být pouhé konstatování, že jde o právně nezávazný akt.
Pokud jde o právně bezvadný soft law akt, jehož použití se účastníku řízení nějakým způsobem nehodí, pak musí prokázat, že alternativní výklad, který není v souladu se soft law, je lepší. Soft law je nadáno mocí⛘„podněcovat a přesvědčovat“, a pokud se jím nechá přesvědčit správní orgán či soud, musí účastník řízení nabídnout silnější protiargumenty. Oproti jiným argumentům, které na soud rovněž mohou působit svou přesvědčivostí, jako jsou komparativní argumenty, doktrinální argumenty nebo třeba zcela mimoprávní argumenty, má ale soft law významnější pozici, protože jde o nedílnou součást unijního práva a stojí za ním expertíza či důvěryhodnost orgánu, který konkrétní soft law akt vydal. V takovém případě musí mít protiargument podaný účastníkem řízení mnohem větší sílu.
Obzvlášť v případě, že soft law bylo aplikováno již správním orgánem v rámci jeho diskreční pravomoci, bude těžké doložit tvrzení, že takový postup vedl k nezákonnosti. Šanci na úspěch by tak mohlo mít spíše jen tvrzení, že soft law přímo odporuje právnímu aktu vyšší právní síly (tedy závaznému předpisu) anebo že je vydal orgán, který k tomu neměl pravomoc.
6. Sankce za porušení povinnosti zohlednit unijní soft law?
Má-li být povinnost vyplývající z rozsudku Grimaldi považována za skutečnou právní povinnost, mělo by být její nesplnění právem sankcionováno. Nasnadě je tedy otázka, která vlastně prosakuje výše uvedenými úvahami – zda nezohlednění unijního soft law ze strany soudu způsobí nezákonnost soudního rozhodnutí, a zda má tedy takové rozhodnutí být zrušeno. Dává však smysl jakkoli sankcionovat nezohlednění něčeho, co není právně závazné?
V tomto ohledu je třeba opět zdůraznit dvě výše uvedené skutečnosti. Zaprvé, povinnost zohlednit neznamená povinnost aplikovat. Soud musí posoudit, zda soft law akt, který na jím posuzovanou kauzu může dopadat, nabízí přesvědčivý, vhodný či korektní výklad právně závazných ustanovení. Zadruhé, vnitrostátní soud má povinnost řádně interpretovat a aplikovat unijní právo jako celek, přičemž soft law slouží pouze jako pomůcka, jak toho docílit. Nezohlednění soft law tak může způsobit nezákonnost soudního rozhodnutí pouze nepřímo, a sice tehdy, pokud takové opomenutí vede k nesprávnému výkladu a použití závazných unijních ustanovení.
Byť je zohledňování unijního soft law v judikatuře Soudního dvora označováno za povinné, bylo by přehnané tvrdit, že to pro vnitrostátní soudy znamená nějakou povinnost navíc. V rámci stávající povinnosti aplikovat korektně unijní právo jako celek je třeba považovat unijní soft law za nástroj, který má být vnitrostátním soudům nápomocný. Formulace povinnosti takové soft law zohlednit pak spíš odlehčuje soudům od nutnosti podrobně zdůvodňovat, proč konkrétní závazné ustanovení vyložily v souladu s unijním soft law nebo v jeho světle. Silnější postavení má podle dosavadní judikatury Soudního dvora pouze takový soft law akt, jehož aplikaci upravuje závazné unijní ustanovení, které v režimu „splň, nebo vysvětli“ stanoví povinnost postupovat podle soft law, ledaže tomu brání překážky skutkového charakteru, jak tomu bylo ve výše zmíněném případu Koninklijke KPN.
Unijní soft law může být obdobně nápomocným nástrojem i pro účastníky řízení. Pokud je výklad poskytnutý v soft law aktu v jejich zájmu, poskytuje jim „povinnost Grimaldi“ silnější argument k tomu, aby přiměli soud vyložit závazné ustanovení ve světle soft law nebo se alespoň s existencí takového doporučeného výkladu vypořádat. Samotná skutečnost, že v textu rozhodnutí (a to jak správního, tak soudního) není unijní soft law zmíněno, však nebude stačit k závěru, že takové rozhodnutí je stiženo nezákonností. Výklad právně závazného ustanovení, který bude odporovat výkladu plynoucímu ze soft law, však může být indikátorem možnosti, že dané rozhodnutí je v rozporu s požadavky unijního práva jako celku. V takové situaci bude patrně nezbytné řádně zdůvodnit, proč je výklad odchylující se od soft law korektní; v případě pochybností bude namístě položit předběžnou otázku Soudnímu dvoru.