Předmětem tohoto příspěvku je zamyšlení se nad výkladem § 709 odst. 2 ObčZ, který stanoví, že součástí společného jmění je zisk z toho, co náleží výhradně jednomu z manželů, tedy zamyšlení se nad právním výkladem pojmu zisk a jeho návazností na určení rozsahu společného jmění manželů („SJM“) a jeho následného vypořádání. Vzniká mnoho otázek ohledně toho, co zákonodárce myslel pojmem zisk v této souvislosti. Jedná se o zisk realizovaný, nebo zisk potenciální? Spadá pod tento pojem zvýšení hodnoty nemovité věci ve výlučném vlastnictví jednoho z manželů? Jak přistoupit k účtům v cizích měnách, což při určité změně kurzu např. eura vůči české koruně znamená zisk v korunovém vyjádření, a přitom se v eurech nic nezměnilo? Jakou optikou k zisku přistupovat – má to být optikou spíše účetnictví, či daňové evidence ve smyslu zákona o účetnictví? Jak vnímat nerozdělený zisk v obchodní korporaci, na které má jeden z manželů výlučný podíl? Jak vnímat hodnotu obchodního podílu či akcií, které nejsou obchodovány na veřejném trhu? Jak přistupovat ke změně hodnoty cenných kovů ve výlučném vlastnictví jednoho z manželů? Znamená zvýšení ceny zlata, že by se do zisku k rozdělení měl započítávat nerealizovaný zisk z hodnoty šperků, které manželé výlučně vlastní? Jak přistoupit k hodnotě obrazů ve výlučném vlastnictví jednoho z manželů, které časem nabyly na hodnotě? Jistě by se dalo nalézt mnoho dalších podobných otázek. Přístupy mohou být různé, nicméně je třeba si uvědomit, že vypořádání SJM by nemělo být soubojem znaleckých posudků a znalců mnoha různých ekonomických odborností, k čemuž by neuvážený a nepřiléhavý přístup k interpretaci pojmu zisk mohl vést. Jak v daných souvislostech výstižně poznamenává Nejvyšší soud, není možné ze sporu o vypořádání SJM činit vyúčtovací spor, v němž by se dohledávaly jednotlivé výnosy a výdaje s jejich účelovým určením, zpravidla bez možnosti dospět ke spolehlivým závěrům.²

Problematika nabývání zisku z výlučného majetku jednoho manžela a jeho vliv na rozsah SJM není výkladově zdaleka uzavřena a názory a nejrůznější řešení objevující se v odborné literatuře se výrazně liší.

Sjednocující judiciální aplikace doposud chybí, a tak vyvstávají mnohé otázky, na něž nám NS prozatím nedal odpověď, a i odpovědi, které svou judikaturou dává, nejsou vždy rozumné a spravedlivé․ Je to dáno tím, že ekonomické souvislosti a ekonomické dopady rozhodování nejsou soudcům při rozhodování vždy jasné, protože to není jejich doména ani předmět jejich zájmu. V tomto příspěvku se pokusíme přednést polemické stanovisko s dosavadním výkladem ustanovení občanského zákoníku, které upravuje rozsah SJM v souvislosti⛘se ziskem z výlučného majetku manžela. Stávající právní interpretace objevující se v odborné literatuře, dle které zisk ve smyslu § 709 odst. 2 ObčZ představuje nárůst hodnoty výhradního majetku během trvání SJM, a je tedy hospodářským výsledkem v tom smyslu, že vyjadřuje změnu majetku v průběhu manželství,³ je dle našeho názoru stroze paušální a nerespektuje základní ústavněprávní hodnoty, na nichž je soukromé právo založeno.

Níže se tedy pokusíme o jisté vymezení vůči vyskytujícím se teoretickým proudům a předložíme nový právní výklad ustanovení občanského zákoníku, vedeni běžnými pravidly interpretace právní normy, s přihlédnutím k zásadně rozdílným situacím, které v případě zisku z výlučného majetku mohou nastat.

Výslovnou úpravu si v novém znění občanského zákoníku zasloužily pohledávky vzniklé z výhradního jmění. Jak je v § 709 odst. 2 ObčZ řečeno, pouze zisk z výhradního jmění se stává součástí společného jmění, jde tedy o pohledávky tohoto zisku. Součástí společného jmění se stanou dnem, kdy se staly splatnými.⁴ Právní úprava ani důvodová zpráva ovšem nepokrývají celou řadu otázek, které jsou s problematikou vypořádání SJM spojeny.

Jak vyplývá z právní úpravy, ziskem není přímo to, co manžel za trvání manželství vyprodukoval jako zisk ze svého výlučného majetku, ale až penězi vyjádřená hodnota takto získaného prospěchu, kterou následně manžel musí vložit do SJM. Zisk z výhradního majetku lze považovat za pohledávku SJM vůči manželovi, který produkoval zisk ze svého výlučného majetku, a přitom konkrétní majetkové hodnoty, kterých bylo dosaženo z výhradního majetku manžela, jsou stále v jeho výlučném vlastnictví. Tento závěr však vzbuzuje řadu otázek, přičemž zásadní je otázka, co je vlastně ziskem z výlučného majetku jednoho z manželů.

Je zřetelné, že spory o vypořádání SJM mohou být složité a často s sebou přinášejí řadu problémů, jelikož se snažíme do vztahů, kde neexistuje účetnictví, zavést kritéria zisku a ztrát a zjišťovaní daných údajů tak nemusí být vůbec jednoduché.⁵ Jak se tedy vypořádat se specifickou situací § 709 odst. 2 ObčZ, kdy zákonodárce do rámce běžného SJM zařazuje něco, co má přímý původ ve výlučném majetku a zároveň je to nabyto právním jednáním vztahujícím se k věci ve výlučném vlastnictví jednoho z manželů?

V odborné literatuře se vyskytuje názor, že za zisk z výlučného majetku je nutno považovat již samotný zisk v podobě nárůstu hodnoty snížené o inflaci, a nikoliv skutečně vyplacený zisk, případně práva na něj.⁶ S tímto závěrem se však nemůžeme spokojit, jelikož – jak uvádí také K. Svoboda⁷ – pokud bychom souhlasili s tím, že ziskem je jakékoli navýšení majetkové hodnoty výlučného majetku jednoho z manželů, uzavřeli bychom tuto otázku ryze všeobecným závěrem, bez ohledu na ústavněprávní zásady a pravidla interpretace právních norem.

Nahlédnutím do občanského zákoníku spatřujeme hned mezi jeho prvními ustanoveními rozpor cit. závěru Žíly a Smilka a § 2 odst. 1 a 2 ObčZ, který zakotvuje do českého právního řádu pravidla, že každé ustanovení soukromého práva lze vykládat jenom ve shodě s Listinou základních práv a svobod a ústavním pořádkem vůbec, se zásadami, na nichž spočívá občanský zákoník, jakož i s trvalým zřetelem k hodnotám, které se tím chrání. Rozejde-li se výklad jednotlivého ustanovení pouze podle jeho slov s tímto příkazem, musí mu ustoupit. Rovněž se upozorňuje na to, že zákonnému ustanovení nelze přikládat jiný význam, než jaký plyne z vlastního smyslu slov v jejich vzájemné souvislosti a z jasného úmyslu zákonodárce; nikdo se však nesmí dovolávat slov právního předpisu proti jeho smyslu.

Vezmeme-li v úvahu uvedené ustanovení občanského zákoníku a taktéž ochranu ústavněprávních zásad, je nutné zmínit mimo jiné i čl. 11 Listiny, který zakotvuje právo na ochranu vlastnictví a podmiňuje nucené omezení vlastnického práva náhradou.

Není tedy v rozporu s uvedenými ustanoveními právě odebrání zisku z výlučného majetku jednoho z manželů, který jako takový nenáleží do SJM, ale stává se jeho součástí až jako pohledávka tohoto zisku, která se stane součástí SJM dnem, kdy se stala splatnou? A pokud budeme postupovat v souladu s výkladem čl. 11 Listiny, není namístě hovořit také o tom, že pro zachování ochrany ústavního práva je nutné v případě zabavení výlučného majetku bez náhrady rozumět pod pojmem zisk i pojem ztráta? Lze pojem zisk uvedený v § 709 ObčZ interpretovat ústavně konformně?

Pro správné pochopení a nalezení odpovědí na tyto otázky je dle našeho názoru nutné rozlišit tři zásadně odlišné situace. Situaci první, kdy se manžel vlastnící výlučný majetek nachází v pozici samostatně podnikající fyzické osoby, a zisk tedy pochází z jeho vlastního podniku, dále pak situaci druhou, kdy manžel pouze vlastní kapitálový podíl v obchodní společnosti, a jedná se tedy o samostatně podnikající právnickou osobu odlišnou od osoby manžela. Nakonec je třeba se zabývat kategorií věcí movitých a nemovitých, které mohou nabývat na ceně, a obzvlášť pro tuto oblast je tak nutno rozlišovat realizovaný a nerealizovaný zisk.

V poměrech, kdy je manžel v roli podnikající fyzické osoby a jde o osobu samostatně výdělečně činnou, je možno uvažovat o tom, že zisk ve smyslu § 709 odst. 2 ObčZ představuje nárůst hodnoty výhradního majetku během trvání společného jmění a vyjadřuje tedy změnu majetku v průběhu manželství. Tento závěr podporuje také ustálená definice v odborné literatuře, že zisk je standardně definován jako výsledek soustavné činnosti člověka směřující k jeho vytvoření, a to jako rozdíl mezi příjmy a výdaji na takovou činnost,⁸ což nejlépe odpovída právě situaci podnikající fyzické osoby.⛘

Jednou z možností, jak lze provést výpočet zisku, je varianta, že od čisté hodnoty výlučného majetku jednoho z manželů se odečte čistá hodnota tohoto majetku při vzniku SJM, jak uvádějí mimo jiné také Melzer a Tégl.⁹

Pro zjištění skutečné hodnoty majetku ve výlučném vlastnictví manžela, pokud bychom s tímto názorem souhlasili, by samozřejmě bylo zapotřebí určit znalce, který bude mít přístup do účetnictví dané podnikající fyzické osoby a bude moci provést mimo jiné např. místní šetření při zjišťování stavu movitých a nemovitých věcí, které společnost vlastní, a provede odborný znalecký posudek. Při posuzování je důležitá metoda ocenění, kterou soud nemůže znalci diktovat. Jednotlivé metody ocenění však s sebou nesou rozdílné výsledky. Pro výše popsaný způsob by asi byla nejvhodnější substanční metoda ocenění, nicméně pořád potřebujeme znalecký posudek, což může spor o vypořádání SJM o léta prodloužit.

Není to ovšem jediná možnost, jak postupovat. K problému lze přistoupit i jiným způsobem, a to sečíst všechny zisky podnikání za trvání manželství, případně odečíst ztráty a kladný výsledek vzít jako číslo, které spadá do SJM k rozdělení. Otázkou však je, jak přistoupit k tomu, pokud by výsledné číslo bylo záporné.

Stojí zde také za zmínku upozornit na ustálenou judikaturu NS, která se dotýká právě situace manžela v pozici fyzické podnikající osoby a předkládá další z možných výkladů.¹⁰

NS zde prezentuje následující závěr:

„Výnos z podnikání, stejně jako mzda z pracovního poměru náležející jednomu z manželů, je nejčastějším zdrojem BSM, z něhož je pak pořizován společný majetek manželů. Ze žádného ustanovení občanského zákoníku nevyplývá, že společným majetkem by měl být jen zisk, chápaný jako rozdíl mezi výnosem z podnikání a náklady na podnikání v souvislosti s ním vynaložené. Není tedy žádného zákonného důvodu, aby jakýkoliv výnos z podnikání manžela byl vylučován z režimu bezpodílového spoluvlastnictví. Ostatně podle standardní judikatury (R 42/1972 Sbírky soudních rozhodnutí a stanovisek, s. 243) i výnosy z odděleného majetku jednoho z manželů patří do BSM. Pokud jsou však z výnosu podnikání pořízeny věci sloužící podnikání, stávají se výlučným vlastnictvím podnikajícího manžela, neboť tak stanoví zákon v § 143 ObčZ. Jsou-li pak výnosy vloženy zpět do podnikání (např. na nákup materiálu, mzdy zaměstnanců, placení daní apod.), jde o použití prostředků BSM na oddělený majetek jednoho z manželů, který by měl k požadavku druhého z manželů do BSM nahradit. Ke dni zániku manželství by tak podnikající manžel měl podle § 150 ObčZ vrátit, co ze společného bylo na tyto jeho věci (popř. jeho podnikání) vynaloženo.“¹¹

Na základě výše uvedené ustálené judikatury NS má manžel povinnost nahradit do společného jmění to, co bylo použito ze společného majetku na jeho výhradní majetek. Do SJM tak patří veškerý výnos (nikoliv tedy zisk) z podnikání manžela. Tímto výnosem budou veškeré příjmy manžela z jeho podnikání za celou dobu trvání manželství. Pokud následně manžel vložil zpět tyto výnosy do svého podnikání, jde o použití finančních prostředků na výlučný majetek jednoho z manželů. Jedná se tedy o veškeré náklady (výdaje), které manžel v rámci doby manželství na své podnikání vynaložil.

Představme si tyto závěry v praxi na jednoduchém příkladu: Manžel – fyzická osoba, podnikající jako osoba samostatně výdělečně činná, během trvání manželství v rámci svého podnikání zaměstnává 10 zaměstnanců a utrží 1 100 000 Kč měsíčně v průměru. Každý měsíc vyplácí zaměstnancům mzdu včetně vedlejších mzdových nákladů 500 tis. Kč. Dalších 500 tis. Kč měsíčně použije na nákup materiálu pro podnikání a další běžné náklady. Po deseti letech se rozvede. Za tuto dobu činila jeho tržba 132 mil. Kč a náklady 120 mil. Kč před zdaněním. Většinu zisku používal na uspokojování potřeb rodiny a část reinvestoval. Ve výsledku má jeho podnik minimální hodnotu, protože zvýšení ceny vstupů nebo mezd ho může snadno dostat do ztráty. Dle logiky rozhodnutí NS by se zde pro vypořádání s manželkou mělo použít 120 mil. Kč tržeb vložených zpět do podnikání na běžné provozní výdaje. Skutečnost, že podnikající manžel žádný reálný zisk vůbec nemusí mít a hodnota jeho podniku může být kladná nula, přestože na provozní výdaje vynaložil hodně peněz, tak NS zcela opomíjí. Z těchto důvodů považujeme toto soudní rozhodnutí za nepoužitelné pro praxi.

Předkládané závěry jsou z ekonomického hlediska zcela absurdní a odtržené jak od reálného života, tak svými důsledky také zcela popírají jakékoliv principy spravedlnosti. Mimo jiné jsou v rozporu s § 2 odst. 1 a 2 ObčZ, který již byl zmiňován výše, jelikož tento výklad nesplňuje podmínku souladu s Listinou, která v čl. 11 jasně zakotvuje právo na ochranu vlastnictví a podmiňuje nucené omezení vlastnického práva náhradou.

Jsme toho názoru, že ke správnému uchopení problematiky je třeba problému porozumět nejdříve ekonomicky ve všech možných variantách a zjistit, jestli se některá varianta nedostane do rozporu se základními zásadami občanského zákoníku nebo s ústavními principy. Dále je třeba v souladu se správnou judikaturou NS nečinit z vypořádání SJM vyúčtovací spor a podle toho volit z možných variant výkladu ten nejpřiléhavější. Současně přemýšlíme o ústavní konformitě užívaných výkladů a předkládáme ke zvážení, nakolik je spravedlivá úvaha, že se dané ustanovení vztahuje pouze na zisk, ovšem již nezahrnuje a nezohledňuje ztrátu.

Představme si např. situaci, kdy jeden z manželů 10 let aktivně podniká jakožto osoba samostatně výdělečně činná a po těchto 10 letech končí se ziskem nula, jelikož 5 let svého podnikání generoval zisk a 5 let byl ve ztrátě. Jaký je tedy důvod k tomu, aby se do SJM započítával pouze zisk z tohoto desetiletého období a ztráta se nebrala v potaz? K tomuto závěru nevede žádný ospravedlnitelný důvod a není tak jasné, proč by zrovna tento výklad § 709 odst. 2 ObčZ měl být považován za jediný správný.

Nabízí se tedy otázka, zda teleologickým výkladem daného ustanovení nedojdeme k závěru, že se kromě zisku vztahuje i na ztrátu. Již zmíněný čl. 11 Listiny napovídá, že pro vyváženost a ochranu vlastnického práva by v případě odebrání výlučného majetku bez náhrady dávalo smysl, pokud by se pod pojmem zisk rozuměl i pojem ztráta.

Tento výklad se však může zdát jako poměrně extenzivní, což připouštíme, a ve své podstatě a důsledcích může v některých situacích sankcionovat druhého nepodnikajícího manžela za to, že si nenechal včas rozdělit či zúžit SJM. Je proto otázkou, jestli na principu práva patří bdělým tento výklad akceptovat, či nikoliv.

Na druhou stranu předkládáme ke zvážení taktéž řešení ve formě výkladu pojmu zisk restriktivním způsobem, tedy jen jako fyzicky skutečně realizovaný zisk v rámci⛘celé doby trvání manželství bez vytrhávání „rozinek“ zisku a nepřihlížení ke ztrátám. Do SJM by tak spadaly pouze zisky minus ztráty za celou dobu manželství a v případě, že by ztráty převyšovaly zisky, tak by se k nim nepřihlíželo.

Není samozřejmě zcela jasné, která alternativa se nyní jeví jako nejjasnější a nejjednodušší, jelikož to vyplyne až z rozhodovací praxe soudů a judikatury v dané věci. V tuto chvíli není důvod zaujímat jednoznačné stanovisko, který z výkladů je nejlepší správný, jelikož všechna námi nabízená řešení jsou ústavně konformní a proveditelná. Je ovšem potřeba s různými výklady pracovat a mít stále na paměti, že hledáme řešení, která jsou přiměřeně spravedlivá a jednoduchá, stejně tak jako praktická a rozumná. Hledáme řešení, která nevyvolají potřebu vést v rámci vypořádání SJM dlouhý vyúčtovací spor.

Zcela odlišná situace nastává, pokud výlučný majetek jednoho z manželů tvoří podíl v obchodní společnosti, do které manžel pouze pasivně investoval svůj peněžní vklad. Jedná se o osobu odlišnou od osoby manžela, jde o samostatnou právnickou osobu a daný manžel k ní má vztah pouze prostřednictvím svého obchodního podílu.

Zisk z účasti na společnosti tvoří vždy jen vyplacená dividenda a v situaci, kdy je výlučným majetkem jednoho manžela podíl na kapitálové společnosti, dochází tedy k zisku až oddělením, čili výplatou dividend. Do té doby není možné hovořit o zisku, který by spadal do SJM, jakožto zisk z výlučného majetku manžela, jelikož dokud peníze nejsou vyplaceny, nevzniká ve prospěch SJM pohledávka ve výši vyplacených peněz za manželem, jenž zisku dosáhl.¹² Tento výklad pojmu zisk však nemusí být úplně přesný a pokud bychom jej interpretovali v souladu s důvodovou zprávou, tak o zisku jakožto pohledávce k vypořádání v rámci SJM by se dalo hovořit okamžikem splatnosti dividend po rozhodnutí valné hromady společnosti o výplatě zisku, pokud k výplatě nedošlo dříve. Před splatností dividend se jedná pouze o pasivní změnu hodnoty majetku ve výlučném vlastnictví, se kterou manžel mohl a nemusel mít co do činění.

Je třeba poznamenat, že v účetnictví společnosti ve výlučném vlastnictví jednoho z manželů se mohou nacházet nerozdělené zisky minulých let. To však ještě zdaleka neznamená, že se jedná o zisk reálně disponibilní, který by bylo možno rozdělit. Obchodní společnost může v účetnictví vykazovat vysoké nerozdělené zisky minulých let, ale současně být v situaci, kdy cash flow neumožňuje hradit včas splatné závazky a společnost může být až v insolvenční situaci, protože např. vlastní větší množství nedobytných pohledávek a obchodní podíl v takové společnosti může mít nulovou hodnotu.

Je třeba si uvědomit, že není možno klást rovnítko mezi existencí nerozděleného zisku v obchodní společnosti jakožto účetní položkou a zvýšením hodnoty obchodního podílu ve stejném rozsahu. Ve výlučném vlastnictví jednoho z manželů je však pouze obchodní podíl. Nerozdělený zisk nelze považovat za skutečný zisk manžela společníka ve smyslu § 709 ObčZ, jelikož ten je spojen až s výplatou dividend a do okamžiku oddělení zisku od společnosti se jedná pouze o pasivní zhodnocení majetku ve výlučném vlastnictví s nejasnou skutečnou hodnotou. Žádný skutečný zisk, který by se mohl stát pohledávkou SJM za výlučným majetkem před rozhodnutím o výplatě dividend, v tomto případě vytvořen nebyl.

Jak již bylo naznačeno, zejména pro oblast věcí movitých a nemovitých, které mohou nabývat na ceně, je zvláště důležité rozlišovat zisk realizovaný a zisk nerealizovaný, neboť bez diferenciace těchto dvou kategorií bychom se při vypořádání SJM dostávali až do značně nepřehledných situací.

Pokud bychom konstatovali, že ziskem bude pasivní nárůst hodnoty výlučného majetku jednoho manžela, naprosto bychom tím opomíjeli skutečnost, že u věcí movitých a nemovitých může samovolně dojít k nárůstu jejich hodnoty, a to vlivem inflace nebo pouhou změnou hodnoty obchodovatelných převodních komodit, což nelze považovat za dostatečné aktivní jednání vedoucí k cílenému zvýšení hodnoty majetku.

Dostávali bychom se poté do situací, kdy by jeden z manželů byl nucen vypořádávat zisk ze svého výlučného majetku pouze proto, že např. hodnota zlatého prstenu, který podědil po prarodičích, se za trvání manželství zvýšila, jelikož hodnota cenných kovů v poslední době stoupá. Zatímco druhý manžel podědil totožný obnos peněz v hotovosti, ale jelikož ve srovnání s cennými kovy hodnota peněz spíše klesá, neprodukoval žádný zisk a není nucen vypořádávat nic ze svého výlučného majetku.

Jako další příklad lze uvést nárůst hodnoty starožitných obrazů, rukodělného nábytku, šperků s cennými kovy nebo nemovitostí. Ve všech těchto situacích bychom při pokusu o vyčíslení zisku narazili na několik problémů.

V prvé řadě není možné přehlížet inflaci a výši zisku musíme usměrňovat právě o nárůst všeobecné cenové hladiny zboží v určitém časovém období. Samovolný nárůst hodnoty výlučného majetku jednoho z manželů nemůžeme automaticky považovat za součást SJM dle § 709 odst. 2 ObčZ, jelikož pouhá inflace vede jen ke zdánlivému navýšení hodnoty majetku vyjádřeného v penězích.¹³ Tento nárůst ceny však není opravdovým zhodnocením majetku, které by dávalo jakýkoli důvod ke vzniku pohledávky manželského společenství.

Taktéž nesmíme opomíjet fakt, že pokud bychom se pokusili vyčíslit nerealizovaný zisk u movitých nebo nemovitých věcí jednoho manžela, zákonitě bychom se dopracovali k jiné částce, použijeme-li české koruny nebo euro či jinou měnu, nebo dokonce cenné kovy. Mohou rovněž nastat situace, kdy tentýž výlučný majetek manžela v českých korunách vzrostl, ovšem vyčíslený v jiné měně se výrazně ztenčil.¹⁴

Docházíme tedy k závěru, že není možné neodlišovat realizovaný a nerealizovaný zisk z výlučného majetku manžela u movitých a nemovitých věcí, které nabývají na hodnotě pouze proto, že se od doby vzniku SJM do okamžiku jeho vypořádání samovolně navýšila hodnota dané věci. Jde jen o relativní nárůst hodnoty věci v komparaci s dalšími převodními komoditami, a proto je nutno oba druhy zisku důrazně rozlišit a za zisk ve smyslu § 709 ObčZ považovat pouze zisk realizovaný.⛘

Z výše uvedeného vyplývá, že autoři dosavadních příspěvků k § 709 ObčZ dost často ve svých teoretických závěrech opomíjejí jednak základní východisko určené NS, tedy nečinit z vypořádání SJM vyúčtovací spor, neberou v úvahu ústavněprávní východiska a nerozlišují jednotlivé situace, v nichž se manžel vlastnící výlučný majetek, generující zisk, může nacházet. Máme tedy za to, že v rámci možných řešení jsou přiléhavé a praktické závěry ústavně konformního výkladu § 709 odst. 2 ObčZ v kontextu zásadních zásad občanského zákoníku a použitelné rozhodovací praxe NS následující.

K pojmu zisk je třeba přistupovat optikou fyzických osob, tedy chápat ho jako realizovaný zisk. Proto zvýšení hodnoty majetku ve výlučném vlastnictví jednoho z manželů by nemělo být zahrnováno do pojmu zisk, stejně jako do něho nemůže být zahrnována ztráta hodnoty majetku ve výlučném vlastnictví jednoho z manželů. K realizaci zisku dojde u majetku spočívajícího v akciích či obchodních podílech zpravidla výplatou dividendy a u zisku osoby samostatně výdělečně činné již samotným ziskem z její podnikatelské činnosti po zdanění. Při výskytu nerozděleného zisku v obchodní korporaci, na které má jeden z manželů výlučný podíl, je zapotřebí mít na paměti, že se automaticky nemusí jednat o zisk reálně disponibilní, který by bylo možné rozdělit. Vysoké nerozdělené zisky společnosti z minulých let nemusí být ukazatelem její současné situace. Proto u obchodního podílu ve výlučném vlastnictví jednoho z manželů je třeba počítat pouze se ziskem z dividend, a dokud nedojde k rozhodnutí o výplatě dividend, není možno takový zisk obchodní korporace do vypořádání SJM jakkoliv zohledňovat.

Pro oblast věcí movitých a nemovitých nabývajících na ceně je potřeba důsledně rozlišovat realizovaný a nerealizovaný zisk, neboť nerealizovaný zisk tvoří pouze pasivní (relativní) nárůst hodnoty věci. Není tedy namístě, aby se do zisku k rozdělení započítávalo zvýšení hodnoty šperků, které manželé vlastní ve výlučném vlastnictví, jen proto, že se za trvání manželství zvýšila cena zlata, stříbra či jiných drahých kovů. K obdobnému závěru dojdeme i u zvýšení hodnoty nemovitostí, obrazů a dalších starožitností.

Za reálný zisk nelze považovat ani navýšení hodnoty peněz na účtech v cizích měnách, kdy se při určité změně kurzu např. eura vůči české koruně můžeme dopracovat k zisku v korunovém vyjádření, a přitom v eurech se nic nezměnilo. Jedná se opět pouze o nerealizovaný zisk.

Je očividné, že spory o vypořádání SJM mohou být komplikované a zřídka se obejdou bez dílčích problémů. Není tedy žádoucí vytvářet další složité vyúčtovací spory a nechávat znalecky posuzovat jednotlivé výnosy a výdaje za trvání manželství. Správným závěrem by měla být snaha o nalezení praktických, jednoduchých, ovšem spravedlivých a rozumných řešení, která budou v prvé řadě vycházet z porozumění ekonomické realitě, ze základních interpretačních zásad občanského zákoníku a ústavních principů. Pokusili jsme se naznačit, jak by taková interpretace v různých praktických situacích mohla vypadat.