Ve smyslu § 65 odst. 1 PolČR se pod pojmem identifikační úkony běžně označuje snímání daktyloskopických otisků, zjišťování tělesných znaků, měření těla, pořizování obrazových, zvukových a jiných záznamů a odebírání biologických vzorků umožňujících získání informací o genetickém vybavení. Konkrétnější výčet těchto úkonů obsahuje čl. 2 pokynu policejního prezidenta č. 275/2016, o identifikačních úkonech (dále PPP č. 275/2016), který v této souvislosti výslovně hovoří o popisu osoby, pořízení třídílných kriminalistických fotografií celé postavy, portrétních, a zvláštních znamení (například tetování, piercing), dále snímání daktyloskopických otisků prstů a dlaní osoby a odebírání biologického materiálu osoby pro účely stanovení profilu DNA. V tomto pokynu jsou dále podrobně upraveny podmínky, za nichž je možné vyžadovat provedení identifikačních úkonů (čl. 3), postup při odběru biologického materiálu (čl. 11), podmínky zpracování osobních údajů získaných v souvislosti s identifikačními úkony (čl. 15 a násl.), pravidla při vkládání osobních údajů do různých systémů či databází DNA (CODIS, INFO DNA, SHODA), jakož i jejich vedení (čl. 58 a násl.), doby uchovávání odebraného biologického materiálu (čl. 74) a konečně i prověřování potřebnosti dalšího zpracovávání a likvidace osobních údajů (čl. 75 a násl.). Vlastní problematika kriminalisticko-technického postupu při provádění identifikačních úkonů je obsažena v pokynu policejního prezidenta č. 100/2001, ke kriminalisticko-technické činnosti policie.
Výše zmíněné identifikační úkony může policie realizovat při plnění úkolů pro účely budoucí identifikace u okruhu osob stanovených v § 65 odst. 1 PolČR, čili těch, které byly obviněny z úmyslného trestného činu nebo jimž bylo sděleno obvinění z takového deliktu, dále osob ve výkonu trestu odnětí svobody za spáchání úmyslného trestného činu, či těch, kterým bylo uloženo ochranné léčení/zabezpečovací detence, jakož i osobám nalezeným, po nichž bylo vyhlášeno pátrání, za podmínky, že jejich svéprávnost byla omezena.
Zajímavým se v daných souvislostech jeví i rozsudek Nejvyššího správního soudu 1 As 13/2017-93, v němž se zabýval otázkou, zda lze vyžadovat provedení identifikačních úkonů i u osob, u kterých došlo k podmíněnému odložení podání návrhu na potrestání. V dané věci uzavřel, že ačkoli momentálně neprobíhá trestní stíhání, sdělením podezření pro úmyslný trestný čin byla naplněna zákonná podmínka k provedení identifikačních úkonů. Podmíněné odložení návrhu na potrestání na tomto nic nemění, neboť teprve po uplynutí zkušební doby státní zástupkyně rozhodne, zda se podezřelý (ve smyslu osoby, které bylo sděleno podezření) osvědčil.
S jistou mírou zjednodušení lze říci, že co do určení okruhu osob a možnosti uplatnění předmětného oprávnění lze za hlavní kritérium (nikoli však jediné – viz dále) označit subjektivní stránku trestného činu, tj. úmyslnou formu zavinění. Daná konstrukce do určité míry reflektuje kriminologické statistiky, ze kterých lze u těchto osob usuzovat na vyšší pravděpodobnost recidivy, což se týká zejména pachatelů závažné násilné trestné činnosti. U osob, po nichž bylo vyhlášeno pátrání a jejichž osobní svoboda byla omezena, pak na zvýšenou pravděpodobnost opakování útěku od zákonných zástupců nebo z ústavu, v jehož péči se osoba nachází. Judikatura v tomto ohledu upřesňuje, že neexistuje pouze speciálni či druhová recidiva, smyslem daného oprávnění je umožnit identifikaci osob, které se vyskytovaly u skutkových dějů spjatých se spáchanou trestnou činností, především v budoucnu (popřípadě v minulosti v případě činů dosud neobjasněných), identifikační úkony nejsou omezeny jen na trestnou činnost násilnou, protože nelze bez dalšího tvrdit, že by se osoby podezřelé ze spáchání hospodářské trestné činnosti nemohly účastnit i trestné činnosti jiné, například právě násilné.
V této souvislosti je proto na tomto místě nutné zdůraznit, že zatímco účelem institutu prokázání totožnosti bylo zjištění identity osob důležitých pro plnění úkolů policie (například odhalení pachatele trestné činnosti, hledané osoby, nelegálně se zdržujících cizinců, identifikace potenciálních svědků aj.), smyslem identifikačních úkonů podle § 65 odst. 1 PolČR je vytvořit předpoklad pro budoucí identifikaci pachatele trestného činu, včetně vypátrání osoby, a to na základě tímto způsobem získaných osobních údajů. Ve své podstatě jde tedy o preventivní, evidenční nástroj, jehož účelem je posílit schopnost státu odhalovat a potírat trestnou činnost, nikoli obstarávání důkazů pro objasnění konkrétní trestní věci. Orgány policie proto při provádění úkonů v režimu § 65 PolČR nevystupují jako orgány činné v trestním řízení, nýbrž plní úkoly v oblasti veřejné správy – vytvářejí a spravují databázi údajů využitelných při potírání trestné činnosti.
Postavení orgánu policie coby správního orgánu je následně důležité i pro určení příslušného právního režimu, jímž je nepochybně režim administrativně-právní se všemi důsledky z toho plynoucími (například zákonný rámec předvolání a předvedení k identifikačním úkonům, povinnost respektování základních zásad činnosti správních orgánů při jejich realizaci, přiměřené použití části IV. správního řádu, jakož i prostředky právní ochrany před nezákonnými zásahy poskytované v rámci správního soudnictví).
Konstrukce § 65 odst. 1 PolČR umožňuje použít jednotlivé identifikační úkony jak samostatně, tak ve vzájemné kombinaci. S ohledem na již zmiňovanou zásadu přiměřenosti je však třeba vždy dbát, aby zásah do práv a svobod osob, vůči nimž identifikační úkon směřuje, nepřekročil míru nezbytnou k dosažení zákonem aprobovaného účelu. Ve své podstatě tak toto ustanovení vymezuje prostor pro správní uvážení, a proto je nutné připomenout, že zvolenou formu identifikačního úkonu musí být policista schopen řádně odůvodnit, přičemž ta musí být souladná se zákonem nejen formálně (stanovený okruh osob, závažnost a úmyslná forma trestného činu), ale též materiálně (přiměřenost, účelnost).
V tomto směru lze poukázat na problematičnost čl. 3 písm. b) PPP č. 275/2016, z pohledu judikatury správních soudů, podle které tento článek „překračuje meze zákona, konkrétně ustanovení § 65 písm. a) zákona o policii, tím, že stanovuje povinnost (nikoli toliko oprávnění) vyžádat u všech osob obviněných i podezřelých ze spáchání trestného činu všechny identifikační úkony“.
K rozsahu aplikace předmětného článku, respektive otázce (nad)užívání tohoto oprávnění, se v nedávné době vyjádřil i Ústavní soud, a to ve svém nálezu Pl. ÚS 7/18, přičemž k části týkající se subjektů identifikace uzavřel, že „právní úprava obsažená v § 65 odst. 1 písm. a) zákona o policii je sice možná široká ve své personální působnosti, když může být uplatněna mimo jiné vůči všem osobám podezřelým nebo obviněným ze spáchání jakéhokoli úmyslného trestného činu či vůči všem osobám, které jsou za spáchání takového trestného činu ve výkonu trestu odnětí svobody, nelze ale konstatovat, že je neurčitá, nejasná nebo příliš abstraktní … ze znění § 65 zákona o policii jsou rovněž zřejmé zákonné limity a kritéria použití, která zákonodárce stanovil. Stěžejním kritériem pro hypotézu obsaženou v § 65 odst. 1 písm. a) zákona o policii je subjektivní stránka trestného činu, která vypovídá o vnitřním vztahu pachatele k trestnému činu.“ Připustil však, že v jednotlivých případech může docházet ke zneužívání, popřípadě nadužívání, těchto oprávnění policií při provedení identifikačních úkonů. Právní úpravu (jež je v podrobnostech upravena teprve v interních předpisech) označil za nikoli ideální a doplnil: „Požadoval-li navrhovatel zrušení § 65 odst. 1 zákona o policii v části, která policii umožňuje odebírat biologické vzorky sloužící k získání informací o genetickém vybavení, avšak fakticky brojí proti rozsahu použití § 65 odst. 1 písm. a) zákona o policii, nelze než konstatovat, že nezvolil nejpříhodnější případ (tedy tzv. ‚podvozek‘) k tomu, aby se jeho návrhem mohl Ústavní soud relevantně zabývat. Jak již totiž bylo uvedeno výše, v samotném fyzickém odebírání biologických vzorků nespatřuje Ústavní soud porušení základního práva na nedotknutelnost osoby podle čl. 7 odst. 1 Listiny, ani zásah do práva na soukromí podle čl. 10 odst. 2 a 3 Listiny.“
Ostatně ke stejným závěrům dospěl již dříve i Nejvyšší správní soud v rozsudku 8 As 134/2016-38, podle kterého: „Otázka, kdy policie vůbec může u konkrétní osoby přistoupit k odebrání genetického vzorku, je upravena v § 65 zákona o policii a právě zde se v případech uvedených v odstavci 1 písm. a) posuzuje oprávněnost odběru podle toho, zda daná osoba spáchala úmyslný trestný čin.“
K nastolené otázce (nad)užívání identifikačních úkonů (ve smyslu automatického vyžadování provedení všech identifikačních úkonů) pro úplnost dodejme, že i Policejní prezidium s vědomím, že výklad § 65 odst. 1 v souvislosti s čl. 3 písm. b) PPP č. 275/2016 přináší určité aplikační problémy, muselo jistě sledovat výsledek posouzení návrhu na zrušení § 65 odst. 1 ve slovech „odebírat biologické vzorky umožňující získání informací o genetickém vybavení“, který byl podán Městským soudem v Praze. Vycházeje pak se skutečnosti, že k datu uzavření tohoto příspěvku (říjen 2022) čl. 3 písm. b) nedoznal žádných změn, nelze pravděpodobně očekávat ani podstatnější změny v aplikační praxi orgánů policie, tzn. že i pro futuro se bude u osob obviněných, podezřelých, odsouzených, osob, jimž bylo uloženo ochranné léčení, a u osob s omezenou svéprávností vyžadovat provedení všech identifikačních úkonů.
V tomto kontextu si lze klást otázku, zda praxe založená primárně (ne-li výlučně) na rozlišování trestných činů podle subjektivní stránky obstojí z pohledu testu proporcionality. Nepochybně obstojí v tom smyslu, že provedení identifikačních úkonů v daných případech je přípustným zásahem do soukromí, otázkou však je, zda současně dostatečně reflektuje skutečnost, že se jednotlivé identifikační úkony od sebe kvalitativně liší a jen některé jsou považovány za invazivní, jež by měly být v duchu zásady přiměřenosti a nezbytné nutnosti použity až subsidiárně, tedy, když formami neinvazivními nelze totožnost prokázat.
Současně je třeba, aby byl respektován požadavek na upřednostnění méně invazivních prostředků před více postihujícími tělesnou i duševní stránku osoby, a nutno přihlížet i k tomu, z jakého důvodu je úkon realizován, tedy například k tomu, zda se jedná o závažný trestný čin, nebo pouhý přestupek. V tomto světle patrně nelze tvrdit, že provedení všech identifikačních úkonů vůči vymezenému okruhu osob je automaticky bez dalšího ospravedlnitelné u všech úmyslných trestných činů. Stejně tak si lze klást otázku, je-li jejich provedení skutečně ve všech případech vůbec účelné.
Dodejme, že principy subsidiarity a proporcionality mají rovněž aspekt ekonomický, protože přednostní využití méně invazivních prostředků před zásahy více postihujícími tělesnou i duševní stránku osoby šetří logicky i vynaložené náklady. Zásada procesní ekonomie (viz § 6 odst. 2 správního řádu) vyžaduje takový postup správních orgánů, aby nikomu, tzn. ani dotčeným osobám, ani dotčeným orgánům, ani správnímu orgánu, který danou věc vyřizuje, nevznikaly zbytečné náklady. Na druhé straně invazivní metody je třeba použít, bez ohledu na to, že jsou více zatěžující pro policisty, zdravotnické zaměstnance i samotného vyšetřovaného, může-li být na jejich základě lépe zjištěn skutkový stav.
Ztotožňujeme se tak s judikaturou správních soudů, která v souvislosti s daným uvážením požaduje vedle subjektivní stránky trestného činu zohlednění i dalších kritérií, kterými je určována jeho společenská škodlivost (například druh trestné činnosti, závažnost – přečin vs. zločin, zvlášť závažný zločin, osoba pachatele – mladistvý vs. recidivista, způsob provedení, postoj pachatele k jeho činu, opakování trestné činnosti, počet dílčích útoků – obecně tedy veškeré specifické okolnosti každého jednotlivého případu).
Připouštíme však, že detailní provedení testu proporcionality patrně nelze požadovat po samotných policistech; ti by si však měli být vždy vědomi toho, že právě takovémuto hodnocení bude podroben jejich postup ze strany správních soudů k případné správní žalobě, a proto by těmto aspektům měli věnovat alespoň základní pozornost při vyhotovení souvisejících úředních písemností. Při absence jakékoli úvahy či odůvodnění nemůže jejich postup takové hodnocení ustát. Jak se uvádí v rozsudku Nejvyššího správního soudu 3 As 335/2017-33: „Předvolání obsahuje toliko parafrázi citovaného ustanovení zákona o policii a příslušná poučení podle správního řádu. Neobsahuje správní úvahu, která by dostatečnou měrou individualizovala předmětné předvolání a odůvodnila potřebu provedení identifikačních úkonů u stěžovatele, a to z hlediska proporcionality potenciálního zásahu.“
Z hlediska diferenciace identifikačních úkonů je nutné dále rovněž uvést, že rozdílné jsou pak důsledky kvalifikace takového úkonu, protože pouze u neinvazivních způsobů obstarání informací za účelem zjištění totožnosti nebo pro účely budoucí identifikace lze poskytnutí údajů vynucovat i za pomoci síly. Nepochybně platí, že provedení všech identifikačních úkonů vyžaduje určitou míru součinnosti ze strany osoby, vůči níž úkon směřuje. Jestliže se pak osoba provedení úkonu vzpírá, je policista oprávněn v souladu s § 65 odst. 2 PolČR po předchozí marné výzvě odpor překonat, a to i použitím donucovacích prostředků stanovených v § 52 PolČR s tím, že tyto musí být, v duchu zásady proporcionality a nezbytné nutnosti, přiměřené intenzitě odporu. Vyhodnocení toho, zda kvantita i kvalita překonání odporu tomuto zákonnému požadavku vyhovuje, je v každém konkrétním případě na vyhodnocení policie, respektive policisty, který úkon realizuje. Reálně přicházejí v úvahu hmaty a chvaty, nepochybně pak nikoli například použití obušku.
Odpor nelze překonat v případech, kdy by jeho vynucováním mělo dojít k invazivnímu zásahu do tělesné integrity. Sama zákonná úprava chápe jako invazivní formu odběr krve a dále zmiňuje jiné obdobné úkony, jimiž může být například odběr kůže, spermatu a jiných tkání. Další způsoby jsou považovány za nikoli invazivní, protože, jak dovodil Ústavní soud, se jimi nezasahuje do tělesné integrity a neohrožuje zdraví ani důstojnost dotčené osoby a jako takový je tento postup odůvodněn legitimním zájmem na ochraně společnosti. Platí to například o bukálních stěrech, odběru vlasů nebo sejmutí daktyloskopických otisků. Spíše pro úplnost doplňme, že toto stanovisko však není ovšem přijímáno zcela jednoznačně. Veřejný ochránce práv vyjádřil „pochybnosti o povaze metody bukálního stěru“ a odmítl jeho automatické zařazení mezi neinvazivní způsoby, protože může představovat pro dotčenou osobu riziko zejména v případech, kdy je prováděna za pomoci donucovacích prostředků. Evropský soud pro lidská práva zase označil, jako zvláště invazivní opatření odběr buněčného materiálu, nikoli však s ohledem na postižení tělesné stránky člověka, ale proto, že z něho lze zjistit značné množství citlivých informací o soukromí dotčené osoby.
Pro případy, kdy by nebylo možné identifikační úkon provést na určitém místě, opravňuje § 65 odst. 3 PolČR policistu předvést osobu k jeho provedení. Dané oprávnění dopadá předně na případy, kdy bude pro nemožnost provedení úkonů na jednom pracovišti nutné osobu předvést na pracoviště jiné, zpravidla pracoviště kriminalistické techniky. Po provedení úkonu policista osobu propustí. Vzhledem ke skutečnosti, že předvedením osoby k identifikačním úkonům dochází k omezení na osobní svobodě, je namístě opět zdůraznit zásadu proporcionality, nyní ve smyslu výběru vhodného (nejbližšího) pracoviště a způsoby dopravy tam, a to s ohledem na přiměřenost doby potřebné k předvedení a realizaci vyžadovaných identifikačních úkonů. V komentářích k zákonu o policii se v této souvislosti uvádí, že doba předvedení záleží vždy na okolnostech daného případu, řádově by se však měla pohybovat v hodinách.
Podle § 65 odst. 4 PolČR se sepisuje o provedených úkonech úřední záznam, jehož náležitosti jsou obecně upraveny v § 109 odst. 1 PolČR a v podrobnostech v daném případě v PPP č. 275/2016, včetně jeho vzorového tiskopisu (Příloha č. 6). Ve smyslu čl. 7 odst. 4 tohoto pokynu je pak v aplikační praxi uvedená povinnost plněna tak, že policista podává žádost o pro provedení identifikačních údajů tzv. specialistovi. Žádost se po vyplnění údajů specialistou vrací příslušnému útvaru a považuje se za úřední záznam. V kontextu toho, co bylo výše uvedeno k uplatnění zásady proporcionality, se pak problematickou může jevit předně skutečnost, že policista v podstatě toliko křížkem označí, které z úkonů (popis, fotografie, otisky, odběr biologického materiálu – ústní stěr, jiný odběr biologického materiálu – slovně konkretizuje) požaduje provést, bez jakéhokoli zdůvodnění. Vezmeme-li pak v úvahu, že úřední záznam představuje osvědčení správního orgánu o průběhu identifikačního úkonu (v dané souvislosti se hovoří o tzv. materiální stopě postupu řízení), lze konstatovat, že chyby a nedostatky při jeho vyhotovení mohou následně způsobit neschopnost prokázání významných okolností a skutečností, a v konečném důsledku tak vést v rámci přezkumné činnosti až k závěru o nezákonnosti celého postupu.
K základním zásadám při provedení identifikačních úkonů dále patří, že zjišťování tělesných znaků a měření těla smí provádět pouze policista či zaměstnanec policie stejného pohlaví nebo odborně způsobilý zdravotnický pracovník; jedná-li se o odběr biologického vzorku, který je spojen se zásahem do tělesné integrity, provádí jej na žádost policisty výhradně odborně způsobilý zdravotnický pracovník. Odběr biologických vzorků nutno provádět způsobem, který neohrozí zdraví osoby (§ 112 PolČR). Současně je třeba vždy zajistit, že bude zachována důstojnost dotčené osoby. Právě s odkazem na nezbytnost garantovat právo na zachování lidské důstojnosti a soukromí prohlásil Ústavní soud, že i v případě každodenního fyziologického procesu (vyprazdňování), tj. odběru moči, má dotyčný právo, aby dozoru nad ním byla přítomná osoba téhož pohlaví, protože jinak by takový postup mohl být vyšetřovaným chápán jako nelibý, a to za situace, kdy je postihována „nejintimnější sféra jeho života“.
Vyloučena jsou rovněž veškerá zjišťování údajů, která by poškozovala důstojnost člověka (v konkrétním případě byl za takový označen falometrický test, jímž měla být prokázána homosexuální orientace jakožto důvod k udělení azylu).
V souvislosti se stanovením povinnosti osoby strpět neinvazivní úkony směřující ke zjištění její totožnosti či údajů umožňujících její budoucí identifikaci bylo třeba odpovědět na otázku, nakolik je vynucování plnění této povinnosti v souladu se zákazem nemo tenetur se ipsum accusare (nikdo není povinen obviňovat sám sebe). Ústavní soud zprvu dovodil, že nikdo nemůže být nucen ukládáním pořádkové pokuty, aby svojí součinností umožnil opatření důkazu, který by mohl být použit proti němu, byť by šlo o úkon, který nepostihuje tělesnou integritu, relativně krátce nato však dospěl k závěru zcela opačnému (jehož se drží dosud), totiž že na úkony nevyžadující aktivní jednání obviněného či podezřelého, ale jen strpění jejich provedení (k nimž náleží například odebírání vzorků vlasů a bukální stěry), nelze pohlížet jako na takové, jimiž by byl obviněný či podezřelý donucován k ústavně nepřípustnému zákazu sebeobviňování. Jakkoli se nelze ztotožnit s jeho konstatováním, že odběr biologických vzorků, který je prováděn neinvazivní formou, nezasahuje do tělesné integrity, protože ji nepochybně v určité míře postihuje, obstojí tento zásah v testu proporcionality, vzhledem k tomu, že jeho smyslem je chránit společnost před pácháním protiprávních činů a dotčená osoba nemusí vyvíjet žádnou aktivitu, ale pouze pasivně strpět odběr.
Na rozdíl například od odběru krve při šetření podle § 20 zákona o ochraně zdraví před škodlivými účinky návykových látek (zákon č. 65/2017 Sb.), kde podrobení se tomuto úkonu je vázáno na důvodné podezření na intoxikaci alkoholem či jinou návykovou látkou, takový požadavek § 63 ani 65 PolČR neobsahuje, byť je samozřejmostí, že policie se musí pohybovat v zákonném rámci, při zákazu svévole.